mardi 6 décembre 2011

Chapitre 8 : Les Droits savants et le retour de la Norme (Fin)




En Occident et plus particulièrement en France, le haut moyen-âge a été synonyme d’une crise du droit. La chute de l’empire romain, l’arrivée d’un peuple germanique, la régression économique et la disparition du commerce, l’absence d’un pouvoir unitaire de droit public, a entrainés un système de pluralisme juridique d’abord à fondement personnel puis à fondement territorial. Les pouvoirs royaux ont relativement peu légiféré. Entre le 5ème et le 11ème siècle le champ juridique a été déserté par la norme et le droit romain.

Tout va changer à partir du 12ème siècle. 2 évènements majeurs sur le plan du droit vont intervenir. Tout d’abord la redécouverte du droit romain de justinien. Puis la diffusion et la codification du droit canonique (le droit de l’Eglise catholique). Ces 2 droits que l’on pourra qualifier de droit savant par opposition au droit populaire, leur mise en place va avoir des conséquences juridiques et institutionnelles importants. Ces droits savants vont venir combattre la prééminence du pluralisme et facilité la renaissance d’un centralisme juridique. Les deux grands pôles seront le droit romain, et puis le droit canonique avec son contenu et ses codifications.


I.                    Les renaissances du droit romain


Peut-on vraiment parler de renaissance ? Le droit romain en occident avant le 12ème n’a pas complètement disparu, et même si les compilations justiniennes n’ont pas été transmises, le code théodosien a été transformé simplifié à travers les lois romano-barbares. Ce bréviaire d’Alaric est en réalité un contenu très insatisfaisant. Il n’a cessé d’être modifié en s’éloignant de plus en plus de la perfection normative du droit romain. Au fur et à mesure le bréviaire d’Alaric est devenu de plus en plus un droit populaire, à tel point qu’il est devenu la coutume des pays du midi de la France (pays de droit écrit). Le droit romain n’a pas disparu mais a été dénaturé.
Les premiers signes de renaissance en tant que tel apparaissent en 1076, on fait référence à « la loi insérée dans les livres du digeste ». Cette assemblée politique marque la première trace du digeste de justinien. La véritable utilisation dans le fond du digeste doit attendre le début du 12ème siècle.


A.     La première renaissance du droit romain au XIIème siècle : le droit civil


Selon la légende, un exemplaire du digeste de justinien aurait été retrouvé dans le courant du 12ème siècle dans le sud de l’Italie par des soldats dans les ruines d’une demeure aristocratique. Ils l’auraient ramené avec eux en toscane et ce digeste aurait été recopié et diffusé. La réalité est moins épique, les historiens du droit sont d’accord pour affirmer que le digeste aurait été conservé et caché par le clergé de l’Eglise catholique dans les monastères qui auraient attendu le moment propice pour rediffuser ce corpus de droit romain hérité de justinien. L’Eglise aurait été l’élément déclencheur de la réintroduction du droit romain. L’Eglise elle-même pour le diffuser, a attendu d’être renforcé et d’être reconstitué comme une puissance politique, unitaire à part entière. C’est reconstitution du pouvoir du pape (Grégoire VII 1073-1085) c’est sous sa papauté que l’Eglise parvient à échapper à la féodalité. Ce pape a mené une réforme institutionnel majeure « réforme grégorienne » qui s’est entendu d’une centralisation très marqué du pouvoir de l’Eglise entre les mains du pape, de la disparition de tous processus de féodalisation de, il est connu pour s’être affirmé comme un pouvoir spirituel supérieur à tous les pouvoirs temporel ou à toutes les autorités politique, à travers la querelle des investitures qui a opposé le pape Grégoire VII à Henri IV en 1077. Il s’est fait reconnaitre comme un pouvoir politique et une puissance spirituelle qui domine l’Eglise catholique. La théocratie pontificale, c’est le système politique dans lequel le pape se situe au sommet de l’Eglise catholique. Cette réforme a permis au clergé d’échapper à l’emprise des seigneurs féodaux. Les monastères ont pu conserver des monastères de droit romain intacts jusqu’au 12ème siècle. Va alors se crée différentes écoles de droit romain.

La toute première est l’école de Bologne en Italie. Elle s’appuie sur le droit justinien redécouvert. Elle est fondée par 4 juristes italiens, et spécialement par Irnénius. C’est lui qui va le premier diffuser le digeste de justinien et l’enseigner en lisant des extraits du livre devant ses étudiants. Les autres juristes sont Martinus Bulgarus, et Ugo. Dès le milieu du 12ème siècle, l’enseignement des quatre docteurs va attirer des étudiants juristes venus de toute l’Europe qui vont se rendre à Bologne pour apprendre le droit romain de justinien et pour pouvoir l’utiliser. On va alors assister à un relatif dépeuplement des écoles de théologie de droit canonique. Elle va avoir un retentissement important, elle va être la seule école de droit romain incontournable, elle va faire de Bologne la nouvelle capitale du droit romain redécouvert. C’est en son sein que va apparaitre l’université. La glose, d’où le nom de glossateur, est la méthode d’enseignement d’étude du droit romain. Technique qu’on ne trouve pratiquement plus. Il s’agit de lire le texte de droit romain et de s’arrêter sous chaque mot important ou difficile. Elle va être au début l’unique méthode imposée dans cette école et va se diffuser partout en Europe. D’abord elle connait son apogée avec un juriste qui s’appelle Accurse, qui va donner à l’école des glossateurs son apogée en rassemblant tous les commentaires linéaires fait par les glossateurs en un seul et même document. Les glossateurs écrivaient les termes difficiles à l’intérieur même de la copie du texte et incitaient les étudiants à insérer leur propre glose dans les marges de leurs exemplaires. La multiplication des gloses a rendu le texte même de justinien illisible. « La grande glose » écrit par Accurse où sont rassemblées toutes les gloses. Au final, au 13ème siècle cette école s’est épuisée et a été relayé par une autre école en France au moment où le pouvoir royal des capétiens se reconstitue.

L’école d’Orléans des commentateurs. La démarche des juristes d’Orléans est différente et prend le contre-pied de l’ancienne école. Les commentateurs vont s’intéresser non pas à la lettre et à la formulation mais à l’esprit au contenu même du digeste de justinien. Ils vont passer d’une démarche analytique mais thématique. Ils vont faire du commentaire de texte. Cette école devient le centre incontesté du droit romain. Toutefois il y a un problème : la concurrence. A partir du 13ème et du 14ème siècle, les rois de France sont redevenus des rois législateurs et on voit se multiplier les ordonnances royales. Les rois de France alors même qu’ils s’appuie sur le droit romain vont œuvrer pour maintenir à l’écart de Paris les spécialistes du droit romain justinien pour éviter que ce dernier fasse opposition au droit normatif royal. Il n’y aura donc pas pendant longtemps de grandes écoles de droit romain à Paris. L’empereur germanique utilise le droit romain, alors on maintient une distance en France entre le droit romain et le droit royal. Cette école d’Orléans va devenir importante. Cette méthode du commentaire a été appelé la méthode scholastique inspiré d’Aristote.

Au cours du 14ème siècle une nouvelle école apparait avec un retour en Italie ; la nouvelle école de Bologne qui résulte de la méthode scholastique aux juristes italiens qui vont abandonner l’ancienne méthode de la glose. Elle va bénéficier d’une liberté et s’appuyé sur des juristes spécialement brillant en particulier le juriste Bartole (mort en 1357) et l’un de ses disciple Balde. Bartole était le plus célèbre et était très connu pour sa manière d’identifier les différentes catégories juridiques. « Les questions discutées » où il aborde tous les sujets de droit privé, mais aussi des sujets de droit public. Bartole a diffusé une quantité incroyable de traité de droit. Il représente l’aboutissement de la manière italienne d’interpréter et de diffuser le droit justinien, le « mos italicus » (la manière italienne de travailler sur le droit romain) va devenir en se rapprochant du droit canonique une des sources principales du droit commun européen à la fin du moyen-âge. 

Au 15ème siècle, c’est la renaissance. Mais le mos italicus va entrer en crise et laisser place à une nouvelle école française fondée sur l’humanisme : C’est le retour de l’antiquité. La renaissance est un retour aux sources antiques. Cette nouvelle école va donc balayer toutes les gloses et tous les commentaires pour en revenir au texte en lui-même. La lecture de la source. Cette nouvelle école française va prendre le nom de « mos gallicus ». Elle est fondée sur la méthode d’analyse scientifique, notion d’analyse critique. C’est un recours rationnel et raisonné. De plus, les juristes humanistes vont mieux comprendre la richesse même du digeste de justinien en comprenant qu’il y a une très riche diversité de solutions juridiques. On va donc faire un réservoir de solutions juridiques. Le problème est qu’elle finit par s’essouffler. Au 15ème, 16ème siècle on assiste au déclin des écoles de droit romain. Cette école est vaincu par le droit français, avec les ordonnances royales, qui a vocation à être le seul droit applicable à l’ensemble des sujet sur un même territoire, donc il n’est même plus souhaitable d’étudier les droit romain car on en a pris tout ce que l’on souhaitait. Ce qui va rester sont les notions, les classifications et les concepts de droit. Au final le droit romain servira à renforcer la monarchie française : la souveraineté est tirée de l’imperium.


B.     La seconde naissance du droit romain au XVIème siècle : le droit public


Le 16ème siècle est le triomphe de l’Etat monarchique, un roi, François 1er qui est le modèle du prince souverain dont l’autorité de droit public est absolue et incontestable sur l’ensemble du territoire. Ce que l’on cherche à affirmer c’est la notion essentielle de souveraineté. Cette notion de souveraineté qui s’oppose de façon radicale à l’ensemble des pouvoirs féodaux s’inspire directement d’une notion de droit public romain qui date de l’époque républicaine, l’imperium. Au 16ème siècle, on retrouve dans la notion de cette souveraineté royale les 2 facettes militaire et civile qui étaient celle des consuls romains. Le roi de France a le monopole du pouvoir législatif et le contrôle de l’armée, c’est l’imperium. Il a aussi le monopole de la justice, c’est un roi justicier, défenseur, et législateur. Guillaume de plaisience « le roi de France est Empereur en son royaume ». Cela veut dire que le roi de France a les mêmes pouvoirs que l’empereur germanique sur le territoire de France. Juridiquement cela signifie que qu’il a le pouvoir d’imperium sur son royaume, il juge, gouverne, et légifère. Bien que la monarchie française ait toujours cherchée à défendre l’autonomie du droit français, en refusant particulièrement la mise ne place d’une école de droit romain à Paris, les fondements théoriques du pouvoir législatif royale sont incontestablement romains. Au final la monarchie française a pu se structuré grâce aux notions fondamentales du droit romain à partir de la découverte du corpus de justinien. 


II.                  La construction du droit canonique


Cette construction vient exactement en même temps que la découverte du droit romain. A Bologne entre le 1ème et le 12ème siècle on voit apparaitre la toute première compilation du droit canon qu’on va appeler « le décret de Gratien ».


A.     Les premières compilations canoniques


En réalité il y a au départ une large confusion entre les écrits théologiques sur la foi elle-même et les écrits juridiques. L’origine des règles canoniques sont les livres saints mais aussi les écrits des pères de l’Eglise. Avant Grégoire VII il y a eu des papes qui ont déjà produit des normes qu’on peut qualifier de capitulaire. Donc bien avant le décret de gratien on a des écrits que l’on appelle des décrets ou des capitulaires. Jusqu’au 11ème siècle il n’avait pas été fait de recueil de l’ensemble de ces décrets. Entre le 6ème et le 11ème siècle on va voir se développer déjà des compilations privées de textes canoniques qui sont une collection de fragment d’éléments juridiques. La plus ancienne remonte en 633 et se sont multiplié sous les carolingiens après le décret de Verdun et au moment où les carolingiens entre en crise les collections privées faites par des évêques, des archevêques vont au contraire se multiplier.
Le décret de Gratien apparait  comme une authentique naissance du droit écrit. Sa date est difficile à préciser, certains le situe en 1040 alors que d’autre en 1120. Qui l’a écrit on pense que ce sont des moines italiens. Les juristes se posent la question de la nature de ce droit. Est-ce une compilation ou une codification ? Le vrai titre du décret de gratien est « concordia discordantium canonum » qui signifie « recherche de la concordance entre les canons discordants ». Il apparait que le ou les rédacteurs de ce décret de gratien ont cherché à réduire les discordances ; les ambiguïtés entre le différent fragment de législation ecclésiastique. Ils ont cherché à harmoniser le contenu du droit canonique. Ils ont procédé en empruntant une technique proche de l’interpolation. On peut affirmer que le décret de gratien n’est pas une simple compilation, il est déjà dès la fin du 11ème siècle, grâce à la maitrise du droit romain il est déjà une codification, c’est-à-dire une amélioration du droit existant en vue d’une meilleure efficacité.
Il y a une volonté d’harmonisation du droit. On trouve la méthode du « sic et non » et du « dictum » (qui consiste à répartir les textes en 2 groupes en fonction de la réponse « oui » ou « non » qu’ils apportent à la question juridique posée. Ensuite, la contradiction est résolue, comme dans le raisonnement dialectique. Les spécialistes du Décret prennent le nom de « décrétistes » et leur Huguccio di Pisa qui enseigne à Bologne en 1190. Les décrétistes vont diffuser dans la perspective d’améliorer la pratique de ce droit canon. Il était préféré car cette justice d’Eglise (droit de Gratien) offrait des garanties procédurales, l’Eglise était présent sur tout le territoire, et l’Eglise ne prononçait jamais la peine de mort ni la peine de mutilation. « La justice à horreur du sang ». Les justiciables ne précipitait donc chez l’évêque car le droit canon protégeait.


B.     Le « corpus juris Canonici »


1ère élément de ce corpus de droit canon : le décret de Gratien
2ème élément : En 1234 les décrétales du pape Grégoire IX, c’est une compilation de textes normatifs canoniques qui complète le décret de Gratien. Tous les éléments suivants le décret de Gratien sont au nom du pape (centralisation du pouvoir).
3ème élément : le sexte en 1298, c’est la 6ème partie des décrétales de Grégoire IX.
4ème éléments : Les clémentines en 1313, ce sont les premières décrétales des premiers papes français qui dirigeaient depuis Avignon.
5ème élément : Les extravagantes (1484), ce sont toutes les décrétales prises après 1313 par les papes qui sont mise dans un recueil un peu bâclé. Décrétales prise entre 1261 et 1484.
Dans sa structure même le meilleur était pour le début et la plus grande ambition s’est faite dans le décret de Gratien.


III.                Les droits savants, un droit commun européen ?


Ces droits savants se sont développés entre une époque dominée par l’absence de pouvoir monarchique centralisé et une époque où on assiste au triomphe de l’Etat au sens moderne du terme. Ces droits ont joué un droit important dans la construction de l’Etat. Au départ ils étaient distincts l’un de l’autre, mais petit à petit ces 2 droits vont finir par converger pour fournie les bases d’un droit commun européen utilisé par toutes les monarchies européenne. ON est passé de deux expressions, de Ultrumque Jus à Jus commun qui va concrétiser au final tout ce que le droit romain a pu apporter de meilleur. La constitution d’un droit savant commun a donné naissance à ce que l’on a appelé « la conscience européen », c’est-à-dire la constitution d’une civilisation. C’est l’harmonisation. On peut considérer que les droits savants ont fourni à l’Europe les modèles juridiques, les concepts fondamentaux, les techniques (procédure judiciaire …), la distinction entre le droit privé et le droit public, et l’ambition des systèmes juridiques à la codification (chercher constamment à faire converger les solutions juridiques pour rendre notre droit plus cohérent).


A.     « Ultrumque Jus » : deux droits, deux domaines


Ces droits savants se sont développés entre le XIe et le XVIe siècle. Ils se sont développés entre une époque dominée par la disparition du pouvoir monarchique centralisé, et une époque où l'on assiste au triomphe de l'État au sens moderne du terme.

Les droits savants vont jouer un rôle très important dans la construction de l'État, et étaient au départ distincts les uns des autres, et petit à petit vont finir par converger, pour fournir les bases de ce qui devient au XVIe siècle une sorte de droit commun européen. Un droit utilisé par toutes les monarchies européennes, et en particulier par la monarchie Française.


B.     « Jus Commune » : un droit commun à l’échelle européenne ?


La constitution d'un jus commune a donné naissance, à travers la renaissance, à une conscience européenne. C'est la création d'une harmonisation des systèmes juridiques européens au XVIe siècle.
Les droits savants ont fourni à l'Europe du XVIe siècle les modèles juridiques, les concepts fondamentaux, les techniques, ainsi que la distinction entre droit privé et droit public, et l'ambition du système juridique européen à la codification.


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