mardi 6 décembre 2011

Chapitre 5 : Compilation et Codification sous l'Empire Romain




Nous allons aborder le 3ème, 4ème, et 6ème siècle de l’Empire. Nous allons voir comment cet Empire s’est structuré et effondré en laissant dernière lui un monument, un repère culturel et juridique qu’est le droit romain. L’Empire va connaitre de très nombreuses crises et mutations. L’Empereur Constantin à partir de 124 sera le dernier empereur qui ait été le seul maitre de l’ensemble de l’Empire. Juridiquement entre ce 3ème et ce 4ème siècle le pouvoir impérial va changer de nature et de contenu. Il n’est plus considéré comme une magistrature mais il devient une fonction sacrée. D’un pouvoir militaire et civil supérieur à tous les autres, d’une magistrature suprême, le pouvoir impérial va changer de nature et va devenir un pouvoir sacrée, d’essence différente de celui du Princeps. On assiste donc à la sacralisation du pouvoir impérial. On glisse alors vers un système monarchique de droit divin. Et on peut considérer à partir du 3ème siècle qu’on ne peut plus parler du pouvoir du prince ni de principat, non plus de sauvegarde de la République, car à partir du 3ème siècle toute idée de la république est oubliée. On entre dans une structure monarchique qui va prendre le nom d’nommer Empire. Le caractère du pouvoir de la magistrature impérial va s’accompagner aussi d’une tendance à la divinisation de l’Empereur qui commence dès César. Cette tendance va prendre encore plus de place par l’apparition d’une religion monothéiste, le christianisme. Il est considéré comme un culte. Dans les premiers siècles de l’Empire le christianisme était ou persécuté ou toléré. Mais le résultat est que le christianisme va finir par s’imposer. Constantin, l’empereur romain d’Orient, fondateur de Constantinople en 324, va se déclarer comme étant officiellement chrétien et en fondant Constantinople va donner au christianisme une assise considérablement pour son développement.
A partir de Constantin on va formuler que le pouvoir impérial est d’origine divine. Le choix d’une religion monothéiste s’accompagne du choix du droit normatif. La christianisation de l’Empire c’est non seulement le changement de nature du pouvoir politique, mais c’est aussi l’affirmation de la puissance du droit normatif par rapport au droit consensuel. Vont se multiplier les lois royales. L’Empereur a une double mission ; gouverner et juger. Ce qui justifie le déploiement de son pouvoir normatif, donc des constitutions. Fonction législatif, judiciaire, et fonction de gouvernement (défense du peuple et du territoire).


I.                    Le « dominat » et les constitutions impériales


Les autres sources de droit vont pratiquement disparaitre, à l’exception de la jurisprudence. Ce qui va disparaitre aussi est le recours au sénat pour légiférer, le système du sénatus-consulte. Le sénat va alors se retrouver mis de côté, l’Empereur ayant acquis une capacité législative autonome. Au 3ème et au 4ème siècle on ne va trouver comme source de droit que la loi impérial « les constitutions », et le développement de la jurisprudence donc de la doctrine.
Dans ces constitutions impériales on trouve 4 catégories.


A.     Les différentes constitutions et l’essor de la loi impériale


ü         Les édits :
Le plus important et le plus normatif. Ce sont les lois de l’Empereur. Ce sont des mesures normatives qui s’appliquent à l’ensemble des citoyens de l’Empire, elles sont contraignantes. Leur contenu public s’impose à tous et en cas de non-respect tombe une sanction. Les édits sont le moyen le plus naturel de gouverner l’Empire.

ü         Les décrets :
Ils sont des décisions judiciaires rendues directement par l’Empereur. Ce dernier est une fontaine de justice. Elles incarnent donc l’Empereur-juge.

ü         Les mandats :
Ce sont des instructions administratives envoyés par l’Empereur à tous ses représentants sur le territoire de l’Empire. Ce sont des ordres donnés aux fonctionnaires impériaux et directement décidé par l’Empereur. On peut considérer que le mandat incarne l’Empereur en tant qu’administrateur.

ü         Les rescrits :
Ce sont les actes qui correspondent à la figure de l’Empereur jurisconsulte. Il devient lui-même un spécialiste du droit. Ces rescrits incarnent une extension de la fonction impériale aux questions qui lui sont soumise par les sujets de l’Empire. Cette extension montre qu’au-delà de la fonction normative, l’Empereur n’hésite pas à outrepasser son statut de source principal du droit et à investir la jurisprudence. Cette dernière va perdre son autonomie.
En se généralisant, on va assister rapidement à un foisonnement législatif qualifié de chaos, de production de normes. Lorsque l’Empereur devient la source unique du droit, il va avoir tendance à envoyer de plus en plus de mandats, à prendre de plus en plus d’édit, à juger lui-même un nombre d’affaire de plus en plus grande. A un tel point que ce chaos rend difficilement connaissable le contenu de la loi.
Si bien que ces distinctions vont petit à petit être abandonnés, et au final au 4ème et au 5ème siècle de l’Empire on ne va parler que de lois impériale. Les romains de la fin de l’empire vont appeler à une clarification du droit. Les romains vont donc arrêter ce foisonnement législatif en accédant à un autre niveau de maitrise du droit qui est la codification.


B.     L’enrôlement des juristes au service de l’Etat : le déclin de la jurisprudence


Cet enrôlement s’accompagne d’un déclin de la jurisprudence.
Cette dernière sous le principat se développait et devenait une source essentielle du droit. Déjà, certains jurisconsultes s’étaient hissés à l’époque du principat à une position prééminente. Julien, Gaius, Papinien, Paul et Ulpien, 5 juristes qui avaient obtenus le Ius respondendi signifiait que leur avis, leur écrit sur le droit avaient au regard de l’empereur une valeur qui méritait son intérêt. L’Empereur pouvait alors conseiller aux juges de tenir comptes des avis de ces 5 juristes.
A partir du dominat, l’Empereur entend décider quels sont les opinions des jurisconsultes. C’est-à-dire que les jurisconsultes qui vont être nominé par l’empereur vont voir leur écrit acquérir un statut obligatoire. L’aboutissement de l’enrôlement des juristes à l’Etat est la loi des citations promulgué par l’Empereur d’occident Valentinien III, le 7 novembre 426, et qui va donner aux opinions et aux textes même de 5 jurisconsultes majeurs une charge et une autorité contraignante pour tous les juges sur tout le territoire de l’occident. Gaius, Papinien, Paul, Ulpien, et Modestin.
En réalité ce que cache cette loi des citations c’est tout simplement la perte d’autonomie de la jurisprudence en tant que source du droit, c’est la mort de la jurisprudence en tant que source autonome du droit. Elle va devenir anonyme, dogmatique, simple, et enfin elle devra faire elle aussi l’objet d’une mise en ordre qui s’accompagnera d’une harmonisation.
Elle est anonyme car au 4ème et au 5ème siècle, s’il on est un jurisconsulte les fragments que l’on écrit ne sont plus nominatif ils sont anonymes. L’écriture même de la jurisprudence devient un fonctionnariat. Les jurisprudentiel deviennent des fonctionnaires impériaux qui travaille à produire un discours unitaire sur le droit impérial ou à préparer des avant-projets d’édit ou de loi impérial. La jurisprudence va soutenir la légitimité de la loi impérial et non la contester, dogmatique. Elle se fige petit à petit dans sa diversité et la possibilité de penser autrement.
L’empereur est lui-même hissé au rang de jurisconsulte, il se considère ainsi. C’est la mainmise définitive de l’empereur sur toutes les sources du droit, mais que se passe-t-il en cas de désaccord entre les différents jurisconsultes ? Cela est prévu dans la loi des citations. Le juge devra, en cas de désaccord entre les 5 grands jurisconsultes sur un point de droit précis, suivre l’opinion majoritaire. Le juge ne peut choisir de trancher librement que dans l’hypothèse où il y aurait un parfait équilibre.
La jurisprudence est en déclin. Les juristes impériaux ne sont au final plus que des fonctionnaires au service de l’Etat.


II.                  L’apogée du droit romain


En 395, division de l'Empire. Théodose Ier meurt, et chaque empereur va légiférer pour sa propre partie à partir de là. L'empereur d'Orient et l'empereur d'Occident produisent simultanément et de façon autonomes des mandats, des rescrits et des décrets. Il y a donc deux sources simultanées de droit impérial. Au Ve siècle, les empereurs d'Orient de d'Occident vont se retrouvé confronté à des difficultés, l'Empire d'Occident est en train de s'effondrer. Après son effondrement, l'une des obsessions des empereurs sera de récupérer cette partie occidentale de l'Empire.

Les premières tentatives de compilation des constitutions impériales ont d'abord été des œuvres essentiellement privées dénuées de tout caractère officiel. Ce sont des œuvres, des textes de rassemblement de constitutions impériales décidées par des jurisconsultes, enrôlés dans l'Etat impérial. La première tentative date de 292, Grégoire et Hermogène vont tenter de rassembler les constitutions impériales dans un seul et même document, un seul et même texte, sous la forme d'un seul et même volume (un codex par opposition au parchemin). Ces initiatives-là n'ont pas eu d'efficacité parce qu'elles n'étaient pas d'autorité impériale. C'est Théodose II, avant Justinien, qui en 438 va inaugurer la volonté impériale de clarifier, simplifier le contenu du droit romain. Cet empereur sait très bien que de l'autre côté de la frontière qui sépare l'Empire, l'Empire d'occident est en train de s'effondrer. Il va tenter de le sauver par le droit, en proposant aux juristes impériaux de disposer d'un texte unique, un codex, qui contiennent l'intégralité de toutes les lois impériales, et notamment les édits. En 476, l'Empire d'Occident s'effondre, et Théodose va en 429 réunir des juristes impériaux et leur demander de compiler toutes les lois impériales. Le code théodosien est la première compilation officielle de tous les édits impériaux, et inclus les constitutions prises par Théodose II lui-même. Le résultat est un ensemble de seize volumes dans lesquels le droit est représenté constitution après constitution, classées par ordre chronologique et dans leur état entier. Elles ont été compilées. Après sa rédaction à Constantinople, ce code a été envoyé dans l'Empire romain d'Occident pour y être appliqué. Cette application a été acceptée et utilisée. Entre 438 (date de publication) et 476, les derniers empereurs d'Occident appliquent et font appliquer par leurs tribunaux le contenu du code théodosien. Il devient la source première et officielle du droit romain en occident.

Il arrive cependant trop tard, et ne permet pas d'empêcher l'effondrement de l'Empire d'Occident. Toutefois, même s'il ne parvient pas à empêcher l'effondrement, il va servir de source principale de ce que l'on appellera tout au long du V, VI et VIIe siècles de base aux lois romano-barbare. Ces lois ont pour source première soit le code en entier, soit des fragments de celui-ci.
Justinien, qui va intervenir après Théodose II, et le code Justinien n'a jamais été appliqué à l'Empire d'Occident avant sa chute.


A.     L’œuvre juridique de Justinien



Justinien est empereur d'Orient en 527. Il ne reste alors de l'Empire d'Occident que des souvenirs. En 527, on trouve en occident des royaumes barbares et une Gaulle mérovingienne. L'empereur Justinien chrétien va ambitionner la reconquête et le rétablissement de l'Empire d'Occident par la force et par le droit, de réunir les deux empires en un seul et même tout et pense réussir par la puissance militaire et l'expansion du droit romain. Il rêve d'imposer aux peuples le droit romain, et d'établir sa propre autorité. Il a alors besoin d'un système juridique clair, unique et cohérent. Il va mettre les juristes qu'il a sous la main au travail afin de produire un document qui vise à remplacer ce chaos législatif qui était jusqu'alors la réalité même du droit romain. Il va réunir une commission de juriste autour d'un jurisconsulte et va leur demander de mettre en forme dans un tout unique l'ensemble du droit romain. Les lois impériales ainsi que la jurisprudence. C'est une harmonisation du droit, et de la jurisprudence romaine, de la science du droit. L'ambition de Justinien est de faire les deux. Le projet de Justinien est aussi un projet pédagogique, éducatif, il veut que le droit romain soit tellement clair que l'on puisse l'enseigner.

Pourquoi ne pas se contenter de reprendre le code théodosien, lui qui après tout a été appliqué en occident ? A l'époque de Justinien, le code théodosien va être considéré comme une source incomplète et insuffisante. Elle est incomplète puisqu'il a déjà plus d'un siècle d'existence, il ne contient pas toutes les constitutions impériales ultérieures à l'effondrement de l'Empire d'Occident. Cette incomplétude, cette obsolescence impose sa mise à l'écart. Il est insuffisant puisque tout ne s'y trouve pas. Dans le code théodosien il n'y a pas toutes les constitutions impériales. Il n'y a pas les rescrits, les mandats, pas les décrets... Par conséquent, Justinien considère que le code est insuffisant, et il faut tout recommencer pour aller plus loin. L'œuvre juridique de Justinien ne se compose donc pas seulement d'un code, mais de quatre éléments. Le code Justinien, qui est une partie importante mais pas suffisante, le digeste, les institutes et les novelles.

-Le code Justinien a été fait en deux fois. Une première version date de 529, et puis une seconde plus complète qui date de 534. Ce code Justinien se présente comme une compilation des constitutions impériales, et est cette fois ci beaucoup plus vaste. Elle remonte jusqu'à la période du début du dominat. Elle va donc englober toutes les constitutions impériales depuis le Prince Adrien. Cet empereur avait commencé à produire des constitutions impériales. Les juristes ne vont pas se contenter de Constantin, et vont aller chercher les toutes premières constitutions impériales. Si cette ambition est plus vaste en amont, elle l'est aussi en aval puisqu'il faut intégrer toutes les constitutions impériales depuis Adrien jusqu'à celles de Justinien incluses. Le code Justinien est le code qui englobe un ensemble bien plus vaste de constitutions. La commission qui est chargée de réunir ce codex est nommé en 528, et a à sa tête un jurisconsulte qui va composer une commission de dix membres. Ils vont utiliser le code théodosien, le mettre à plat et récupérer tout ce qui est récupérable, mais aussi les compilations privées faites par Grégoire et Hermogène. Le code Justinien, compilation de constitutions impériales mises bout à bout, va utiliser tout cela. A partir de cette compilation, seul le code Justinien aura valeur législative.

-Le digeste, que l'on appelle aussi les pandectes, est ce qu'il manquait au travail de Théodose, c'est à dire une tentative réussie de compilation, voire même d'une codification à part entière. Il s'agit de la jurisprudence à proprement parler. C'est une compilation ou une codification de l'ensemble des fragments de jurisprudence disponibles depuis que la jurisprudence est apparue comme source du droit. La difficulté est que la jurisprudence et ses fragments sont innombrables... Lesquels va-t-on laisser de côté ? Ces critères d'harmonisation sont délicats, et c'est sur ces critères-là que l'on peut qualifier le digeste. Ce n'est pas un texte exhaustif, il repose sur un travail juridique d'harmonisation de la jurisprudence. Une fois rédigé, ce digeste deviendra le seul référent, la seule source de jurisprudence recevable devant les tribunaux.

-Les institutes ont une fonction strictement pédagogique. Leur rôle est simplement d'enseigner le droit romain. Ils sont rédigés entre 533 et 534, et montrent bien que l'ambition de Justinien était aussi une ambition de formation. Il s'agissait de donner les clés de l'enseignement du droit romain. Ce sont tout simplement un manuel d'enseignement du code et du digeste. Ce sont trois membres de la commission de dix personnes qui ont été désigné pour rédiger explicitement les institutes. Aujourd'hui, ce que l'on apprend en première année de droit, et du droit romain, c'est très largement ce que contiennent les institutes.

-Les novelles, rédigées après 535, sont un ajout au corpus de Justinien de nouvelles constitutions adoptées par Justinien dans un petit volume qui vient compléter le code.

Ce corpus de Justinien se compose d'un cinquième élément qui est un préambule rédigé par Justinien lui-même. Dans ce préambule, l'empereur insiste sur deux points. Tout d'abord il rappelle l'origine divine du droit, et le fait que ce corpus a été investi de la légitimité impériale, soit investi de l'autorité divine. Ce qu'il produit est donc un droit romain d'origine divine. Il affirme même que son corpus juridique est dicté par la divine providence. C'est la volonté de Dieu. Le deuxième élément est le fait qu'il rappelle que ce corpus a une force normative contraignante, et qu'il sera sanctionné par l'autorité impériale. C'est une norme au sens plein du terme : application générale, permanente et sanctionnée par l'État. Cela suppose que l'État impérial s'impose en occident, et il est accompagné de missions militaires en occident. Cela a échoué, l'Empire d'Occident ne s'est jamais rétabli. C'est tout de même l'apogée, une parfaite réussite en terme de droit.

B.     Réflexions sur la nature et la portée de l’œuvre de Justinien

L'empereur Justinien n'a pas réussi à récupérer et à rétablir l'Empire d'Occident, c'est un échec miliaire. Le corpus n'a jamais été appliqué en Occident, c'est un échec juridique. Ce double échec ne doit pas cacher l'aboutissement formel et substantiel du droit romain. Si les compilations Justiniennes n'avaient pas existé, il est probable que l'influence du droit romain aurait été très différente. On a là un monument de l'histoire du droit. Quelle est la nature juridique de ces deux éléments, code et digeste.

Le code est une compilation. Ce code mérite uniquement le nom de code formellement. Mais au-delà de la forme, il ne mérite pas le terme de code juridique. Il est certes divisé en 12 livres, et ces livres en titres thématiques, mais malgré cette structure, on y trouve les constitutions telles qu'elles ont été édictées. Dans le code de Justinien, il n'y a aucun travail de modification ou d'amélioration des constitutions. Ce qui veut dire que le code Justinien n'apporte aucune innovation sur le fond du droit, aucune modification du contenu même des constitutions. S'il y a des constitutions contradictoires, elles sont toutes les deux mises côte à côte... C'est au juge de choisir et de trancher avec la bonne constitution. Le code n'est pas exempt de contradictions. C'est pour cela que le code ne peut pas être qualifié de codification. On ne peut dire qu'une chose, que ce n'est qu'une simple compilation des constitutions impériales.

Le digeste est très différent. On voit là le problème des spécialités différentes. Les historiens ont souvent qualifié le digeste de compilation de la jurisprudence. Pour les historiens du droit, le digeste est en réalité bien plus que cela. On ne trouve pas tous les fragments de jurisprudence. Ce que l'on trouve une profonde harmonisation de la jurisprudence. Pour mettre fin aux contradictions de la jurisprudence, il fallait réorganiser celle-ci et la modifier dans son contenu.

Le but du jurisconsulte est clairement de mettre un terme, de faire disparaitre toutes les confusions qui pourraient être présentes entre les opinions des différents jurisconsultes. Il fallait choisir entre des opinions convergentes et divergentes. Ils ont fait des interpolations. C'est à dire qu'ils ont travaillé selon une logique de comparer entre les textes afin de faire cesser les contradictions, éliminer les solutions  dépassées, introduire de nouveaux passages. En somme, ils ont modernisé, rendu plus efficace, améliorer le droit, et non plus simplement le compiler. Les romains n'ont pas été simplement des théoriciens du droit, ils en ont été des praticiens. Ils avaient compris que le droit devait être efficace, pratique, technique. Le digeste de Justinien mérite le statut de véritable codification, et non juste de compilation. Cela est extrêmement important à retenir.
Ce travail a été une compilation de la loi impériale, et une codification de la jurisprudence.


C.      Les caractères généraux du droit romain à la fin de l’Empire


Au final, les romains ne nous ont pas tellement légué la puissance de la loi. Il ne faut pas oublier qu'à côté de la loi, ils ont aussi légué à l'Occident une autre pratique du droit qui est le droit processuel. Ils nous ont légué la manière dont la justice fonctionne en pratique. Les romains ont su conjuguer, à travers toutes les étapes que l'on a vues, une double approche. Une approche pratique, pragmatique, et une approche théorique, en faisant en sorte que ces deux approches se nourrissent l'une l'autre. Le prêteur incarne la quintessence de la capacité pratique du droit romain. Sous couvert d'une dominante normative, il y a une réalité de droit processuel du mécanisme de la justice.
Le côté théorique est la jurisprudence. Leur rôle important des savants sur le droit, qui avaient deux fonctions : définition et classification. Nous avons tendance à classifier, à codifier. Cette tendance vient montrer le rôle important de la doctrine.


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