dimanche 2 octobre 2011

Première partie : l'Etat



Titre 1 : l’expression du pouvoir

Chapitre 1 : L’expression du pouvoir politique

I.                    La notion d’Etat

A.     Les origines de l’Etat

1.       L’Etat, expression d’un contrat social


§       Cette notion de contrat sociale est attribuée à Rousseau.
Son œuvre « contrat social » écrit en 1768. Il part du constat que l’homme dans l’état de nature est libre et égaux à ses semblables mais que la propriété est un facteur d’asservissement. « Le premier qui, ayant enclos un terrain, s’avisa de dire « ceci est à moi » fut le vrai fondateur de la société civile ». Rousseau explique le passage de l’état de nature à l’état de société par la propriété. Il part de l’idée que l’homme par sa nature possède un certain nombre de droits => les droits naturels. Mais la liberté doit être limitée pour que chacun puisse être libre. Rousseau explique que ce passage se justifie par la volonté de protéger ses droits naturels. La loi doit être l’expression de la volonté de tous, il explique que le corps politique est constitué de l’ensemble des habitants. Et lorsque le corps social exprime sa volonté, chaque individu participe à l’expression de cette volonté. Il explique que l’individu qui refuse de se soumettre à la règle se trompe, car il est lui-même l’expression de sa propre volonté => dictature de la majorité.

§       Hobbs a écrit « le Léviathan ».
Pour lui l’état de nature est un état dans lequel l’homme est naturellement mauvais, contrairement à Rousseau. La propriété corrompt. « L’homme est un loup pour l’homme ». Hobbs part du constate que dans l’état de nature règne la volonté du plus fort. L’homme a donc un intérêt à passer à l’état civilisé pour préserver ses droits. Hobbs considère que tous les droits que l’homme possède à l’état naturel sont perdus au moment où l’homme confit ses droits à l’Etat. Pour lui l’individu n’a plus de droit sous l’autorité de l’Etat car il pense que l’individu est naturellement porté à préférer l’ordre à l’anarchie.

§       John Locke a écrit en 1690 « essaie sur le gouvernement civil ».
Locke pense que le seul droit des hommes est la propriété. Pour Locke dans l’état de nature le premier besoin de l’homme est sa conservation et sa survie, il explique que lorsque l’individu chasse ou pêche « il extirpe le produit de la nature de sa communauté d’origine ». Donc il y a un lien entre cette idée de propriété et ce besoin de conservation. Pour Locke le droit de propriété est inhérent à la nature humaine, c’est ce droit qui permet à l’homme d’assurer sa conservation. Le rôle de l’Etat est d’assurer à l’individu sa conservation, autrement dit de lui garantir la propriété. Locke est à l’origine d’une théorie juridique « les monarchomaques » Il part de l’idée que lorsque le roi ne garantit plus le droit de ses sujets, on peut le renverser par la force.

Ces 3 théories ont un point commun. L’homme par sa nature détient des droits et  dans l’état de nature chaque individu a ses droits. Mais l’inégalité naturelle des individus (force) fait que l’état naturel ne permet pas à chacun des individus de pouvoir jouir des droits qu’il est pourtant porteur par sa nature même. Il faut donc des règles => passage de l’état de nature à l’état de société. Et ces droits naturels sont forcément antérieurs à l’Etat et donc ils lui sont opposables.
 

2.     L’Etat, phénomène naturel


« Les systèmes autopoïtique » => c’est l’idée que l’individu spontanément s’auto-organise. Tout individu préfère l’ordre au désordre. L’Etat qui incarne une forme d’ordre est un aboutissement naturel de l’individu. Aristote explique que l’Etat n’est pas le fruit de la volonté d’un individu mais une expression qui s’impose naturellement. Platon et Aristote décrive une cité où spontanément des gouvernés et des gouvernants apparaissent.

B.     Les conceptions de l’Etat

1.       L’Etat libéral

L’Etat gendarme est un Etat minimum qui doit intervenir le moins possible dans les relations individuelles. L’Etat gendarme ne doit pas pénétrer la sphère du privé. Dans le domaine économique l’Etat ne doit pas imposer de règles car l’économie n’est que la confrontation entre l’offre et la demande. Plus un produit est demandé moins il sera rare et moins il sera cher, et inversement. L’Etat n’a pas à intervenir. Il n’a qu’un pouvoir politique de régulation et de règlementation.
2.     L’Etat total

Il n’est que la forme abouti de l’Etat providence. L’Etat doit aussi faire le bonheur de l’individu. L’Etat peut intervenir dans des domaines autres que strictement politique, comme économique, sociaux … A partir du 19ème siècle l’Etat commence à intervenir dans d’autres domaines. L’Etat peut imposer des règles. Poussé à son extrême, l’Etat providence devient l’Etat totale.

3.                L’Etat théocratique

C’est un Etat dans lequel la règle civil est déterminée en fonction du contenu de la règle religieuse. St Paul «  Tout pouvoir vient de Dieu ». St Bernard, évêque du 11ème siècle a mis en œuvre une théorie qui explique le système théocratique, la théorie des 2 glaives. Sur terre, le pape est à la fois le vicaire de Dieu et le chef de la société humaine. Cela justifie que l’on est 2 glaives, il faut qu’il y ait 2 pouvoirs, le pouvoir temporelle (aux ordres du pape), et le pouvoir spirituel. Ces 2 notions ont été remises en question en 1789. On passe d’un régime de droit divin à un système laïc. Et en 1905 avec la loi sur la séparation de l’Eglise et de l’Etat. Séparation entre le pouvoir religieux et le pouvoir étatique. 

4.    La négation de l’Etat

a.      L’anarchisme

St Simon « Au gouvernement des hommes succèdera l’administration des choses ».  L’anarchisme part de l’idée que l’Etat potentiellement recèle la capacité de limiter la liberté des individus. « Tu as le droit d’être ce que tu as la force d’être » C’est à dire que l’Etat qui limite la liberté des individus empêche leur pleine réalisation. Les anarchistes pensent que l’Etat ne peut que nier les libertés des individus. 

b.      Le marxisme


Marx distingue l’infrastructure (la détermination des modes de production) et la superstructure. L’Etat apparait comme un mal nécessaire. Un passage obligé. A terme l’Etat à vocation à disparaitre de lui-même.


II.                  Les éléments constitutifs de l’Etat


A.     La population

Elle est l’ensemble des personnes qui sont soumises à l’autorité d’un Etat et dans la population on distingue 2 catégories d’individus.

1.       Les ressortissants

Ce sont les individus qui sont relié à l’Etat par un lien juridique, lequel est la nationalité ou au 19ème siècle la citoyenneté. La nationalité et la citoyenneté contribue à doter l’individu de droits politiques. Un Etat est toujours libre d’attribuer ou non la nationalité => principe de la souveraineté des Etats. Il y a 2 modes d’attribution de la nationalité, les systèmes marqués par le droit du sang et les systèmes marqués par les droits du sol. Tous citoyens d’un Etat membre de l’union européenne a aussi la citoyenneté européenne <= traité de Maastricht.
Article 25 alinéas 1 du Code civil. En cas d’acte de terroriste, d’espionnage, de désertion, et de comportement portant atteinte aux intérêt fondamentaux de la nation => perte de la nationalité française.

2.     Les non-ressortissants

C’est ceux qui n’ont pas la nationalité de l’Etat dans lequel ils se trouvent. 3 situations possibles avec chaque fois un régime juridique différent. Le non-ressortissant peut être un étranger qui a une protection renforcée notamment si c’est un apatride ou un réfugié. L’étranger possède tous les droits civils, sociaux, mais n’a pas le droit d’éligibilité => principe de la non-discrimination. L’apatride est celui qui n’a aucune nationalité. Comme chaque Etat est libre du mode d’obtention de la nationalité, il arrive que certain n’ai aucune nationalité. Convention de New York de 1954 => la France s’interdit d’expulser un apatride alors qu’elle peut expulser un étranger qui a une nationalité. L’apatride a un droit d’accès au Etat ayant signé la convention, ce qui n’oblige pas le pays à donner la nationalité à l’apatride.
La Convention de 1951 de Genève définit le réfugié comme celui qui est menacé pour sa sécurité. Dans son pays d’origine il est persécuté politiquement ou religieusement. Ce réfugié-là peut revendiquer en France un statut particulier, celui de demandeur du droit d’asile. Ce qui implique que la France accueille toute personne persécutée. Il est accepté pour 10 ans, renouvelable. N cas de rejet de ce statut il y a la cour nationale du droit d’asile, elle décide si une personne est un réfugié.

B.     Le territoire

Composante terrestre, maritime, et aérienne. Il y a une volonté forte du droit de protéger le territoire des Etats. Lien fort entre territoire et Etat. Les règles qui protègent le territoire des Etats sont les règles les plus importantes du droit international public, comme l’inviolabilité des frontières. Avec la mondialisation le territoire perd de son importance. Le territoire est le patrimoine commun de la nation. La mondialisation abolie les frontières et les distances.



1.       Le territoire terrestre

L’Etat a le droit à l’intégrité de son territoire. La notion de territoire terrestre perd un peu de son sens car la notion de guerre n’est plus d’actualité. La notion de distance et de frontière n’a plus de sens avec les nouveaux moyens de locomotion et internet. L’information est disponible dans les pays démocratiques. Le territoire reste un élément très fort le territoire est toujours la limite à la souveraineté territorial. Un Etat ne peut pas au-delà de ses frontières imposer sa loi. Le territoire enfin est toujours un réservoir de richesse (pétrolière, agricole, …).

2.     Le territoire maritime


Les Etats ont tous un territoire terrestre mais il y a des Etats enclavés, qui n’ont pas de territoire maritime. Le traité de Mondego baye conclu le 10/12/82, il définit les différents espace maritime que possède un Etat avec comme point d’encrage l’idée que plus on s’éloigne des cotes moins la souveraineté de l’Etat s’applique. On a les eaux intérieures, tout ce qui est à l’intérieur des lignes de bases comme les voies de circulation, les lacs, les fleuves et les rivières. La notion d’espace maritime en droit n’est pas conditionnée par le caractère salée de l’eau. On a aussi une zone comprenant une largeur de 12 milles marins à partir des côtes, c’est la mer territoriale. L’Etat en est souverain avec la même force qu’il l’est sur la terre. Deuxième zone avec 12 milles de largeur à partir de la mer territorial, c’est la zone contigüe. L’Etat n’a qu’une compétence d’exécution, c’est-à-dire que l’Etat ne peut plus légiférer sur cette zone, la loi française ne s’y applique pas. Zone économique et exclusive de 200 milles de large à partir de la zone contiguë. L’Etat a des droits de nature économique c’est-à-dire des droits de pêche et d’exploitation des ressources naturelles. Il ne peut pas empêcher le passage de navire. Au-delà des 448 milles il y a la haute mer => principe de liberté totale et d’inappropriation.

3.     Le territoire aérien

Tous les Etats ont un territoire aérien car il se définit comme l’espace sur jacent l’espace terrestres à la mer territoriale. Les libertés de l’air (convention de Chicago en 1944). Cinq en tout rangées en 2 catégories. Les 2 premières sont subordonnées par la convention elle-même, liberté de survole et d’escale technique qui s’applique aux aéronefs public. Les 3 autres subordonnés à la conclusion d’un accord, la liberté d’embarquer des passagers ou des marchandises, la liberté de débarquer, et la liberté de transit, c’est-à-dire la liberté de se poser. Il n’y a pas dans le cadre de la convention de Chicago la détermination de la limite après laquelle l’Etat n’est plus souverain. Traité en 1967 qui est relatif à l’espace extra intro sphérique et à la lune, traité de Washington. Les espaces extra-atmosphériques ne peuvent être l’objet d’un droit de souveraineté.

A.     Le gouvernement

Principe du libre de choix des Etats de s’organiser comme ils veulent. Le gouvernement incarne la puissance publique, mais l’organisation interne n’a aucune incidence sur le droit international. L’Etat est libre de choisir sa forme, son régime (démocratie, la monarchie, l’aristocratie, les théocraties), et son mode de séparation des pouvoirs. Ce principe de la souveraineté de l’Etat peut conduire à la légitimation des dictatures. Et le principe de non-ingérence n’est plus opposable à la défense des droits de l’homme, la souveraineté des Etats lorsqu’elle s’exerce contre les droits de l’homme s’exprime beaucoup moins.

I.                    Les formes de l’Etat

Il n’y a pas de forme imposée. En fonction de la taille de l’Etat et de la démographie, il y a des formes qui s’adaptent mieux. On oppose les Etats unitaire aux Etats fédéraux. Une 3ème forme d’Etat est apparue, l’Etat régional. Est-ce que l’Etat unitaire avant d’être un Etat fédéral ne passe pas par la forme régionale ?

A.     L’Etat unitaire

1.       La notion de l’Etat unitaire

Un Etat dans lequel il n’y a qu’un centre du pouvoir. L’Etat unitaire est un Etat où le pouvoir se construit. C’est la capitale qui donne au pouvoir politique et administratif son unité.

2.     L’aménagement de l’Etat unitaire

On distingue en matière d’Etat unitaire 2 mode d’organisation, la déconcentration et la décentralisation.

§       La déconcentration.
C’est le fait de donner du pouvoir politique à une autorité locale laquelle est nommée, alors que dans la décentralisation l’autorité est élue. Le pouvoir doit être incarné au niveau local. Les préfets sont des autorités politiques locales, sont nommées et sont en  charge de représenter les différents ministères et d’appliquer localement la politique qui a été défini par l’Etat. Le préfet a une compétence générale alors que le recteur est à la tête d’une académie dans le domaine de l’éducation nationale. Ces fonctionnaires sont à la discrétion du gouvernement, le fonctionnaire ne peut pas faire l’objet de mesures de discriminations (neutralité du service public. Mais les préfets et les recteurs sont choisis selon l’opinion politique de ces derniers. Le préfet et le recteur n’ont pas la protection de l’emploi des autres fonctionnaires. « La déconcentration est le même marteau qui frappe sauf que l’on a rallongé le manche ». L’Etat a besoin de s’incarner à un niveau local dans la déconcentration. Le préfet de région commence à être le chef hiérarchique des préfets de départements.

§       La décentralisation.
C’est le fait de donner du pouvoir à des autorités locales élus (ex : le maire, le président du conseil général …). Avant 1982 la France a connu un premier mouvement de décentralisation avec la loi de 1871 qui crée le département en tant qu’autorité décentralisé, et loi de 1884 qui crée la commune en tant qu’autorité décentralisé. En 1884 le maire de la commune est déjà élu. La loi du 02/03/82 organise la France selon un modèle décentralisé sur les relations entre le maire et le préfet. Avant, le maire devait avoir le visa du préfet pour faire exécuter un arrêté. Désormais lorsque le maire prend un arrêté ou que le conseil municipal prend une délibération, l’acte est tout de suite exécutable, il produit des effets de droits, le préfet ne peut plus s’y opposer. Principe de la libre administration des collectivités territoriales (article 72). 3 critères de la décentralisation : Les collectivités territoriales s’administrent librement, elles sont composées de conseil élus, et la loi s’applique de la même manière sur l’ensemble du territoire donc les maires doivent appliquer la même loi. Dans un Etat fédéral les collectivités locales ont un pouvoir politique alors que dans un Etat unitaire elles ont un pouvoir administratif. Révision du 28/03/03, « la France est une république décentralisée » article 3 de la constitution.

Il y a aujourd’hui des indices que la France n’est plus un Etat unitaire au sens où toutes les collectivités en France n’ont pas le même statut. On a 4 niveaux administratifs, la commune, le département, la région, et les communautés urbaines. Ces 4 niveaux restent soumis à un pouvoir identique. On voit aussi apparaitre de plus en plus de statut dérogatoire au droit commun comme en Corse. Les maires en corses ont des pouvoirs différents que les maires en France. Loi du 13/05/91, le projet de loi voulait reconnaitre le peuple corse comme une composante du peuple français. Le conseil constitutionnel a refusé cette formule. Il a décidé que la notion d’un peuple corse ne pouvait se prononcé dans le cadre d’un Etat unitaire. La constitution française reconnait le peuple français et le peuple d’outre-mer à qui dès 1968 la constitution offre le droit à l’indépendance. Un peuple existe que s’il a les moyens politiques de se faire reconnaitre comme tel.

B.     L’Etat composé

1. La confédération

C’est une forme assez rare. Les Etats-Unis ont été une confédération entre 1776 et 1796, comme l’Allemagne, la Suisse. C’est une organisation internationale composée de plusieurs Etats souverains et crée par un traité. La confédération n’est pas un Etat mais une organisation internationale qui a la particularité de regrouper des Etats en vue d’un objectif politique. Chaque Etats conserve un droit de véto. Très vite la confédération devient un Etat fédéral.

a.      La formation des Etats fédéraux :

Georges Scelle a opéré une distinction entre 2 types de fédéralisme, celui par association et celui par dissociation.
§       Le fédéralisme par association.
On peut le définir comme étant le regroupement d’Etats souverains qui se regroupent dans un ensemble plus vaste pour exercer en commun un certain nombre de compétence, comme les Etats-Unis, qui en 1776 se regroupent en confédération mais l’unanimité bloque l’organisation et devient une fédération. L’idée est de permettre à des identités (ethnique, culturel) d’exister.

§       Le fédéralisme par dissociation.
A la base on a un Etat unitaire qui implose en raison de revendication ethnique et culturel. Le système fédéral apparait comme la seule solution possible pour faire cohabiter des identités différentes. Contrairement au fédéralisme par association il n’y a pas d’association, comme la Belgique, qui était à la base un Etat unitaire.


b.      Les principes du fédéralisme


Ces principes sont communs à l’ensemble des types d’Etats fédéraux. On trouve 3 types de principe formulé par Georges scelle. Le principe d’autonomie, celui de participation, et celui de superposition.
Le principe d’autonomie domine dans un Etat fédéral. Chaque Etat fédéré a un principe d’autonomie propre qui s’inscrit dans une logique politique. C’est-à-dire que chaque Etat membre dispose de son propre appareil d’Etat, et de son propre ordre juridique.
Le principe de participation. Dans les systèmes fédéraux les Etats fédérés participent à l’élaboration du pouvoir législatif à travers une des deux chambres. C’est-à-dire que Chaque Etat membre a le droit de participer à la vie politique de la fédération.
Le principe de la superposition implique qu’il y a une duplication des institutions dans l’Etat fédéral alors que dans une Etat unitaire il n’y a qu’une impulsion du pouvoir. C’est-à-dire que chaque ressortissant d’un Etat fédéral est soumis à 2 ordres juridiques qui se superposent, à 2 types de loi.
ü         L’ordre juridique de l’Etat membre dans lequel il réside.
ü         L’ordre juridique fédéral, c’est-à-dire les lois fédérales.


1.       Les tendances du fédéralisme


On trouve depuis une vingtaine d’années une tendance à une centralisation par l’octroi de compétences régalienne (la défense, la monnaie, la diplomatie, l’économie …) à l’Etat fédérale. En revanche appartiennent aux Etats fédéré les questions de nature social (comme la peine de mort). Certaines questions appartiennent à l’Etat fédéral et d’autre aux Etats fédérés.


2.     Les Etats régionaux


Dans ces pays il y a eu des mouvements revendicatifs dans les années 70.  Face à ces revendications l’Italie et l’Espagne ont essayé de trouver un équilibre entre l’Etat unitaire et l’Etat fédérale => l’Etat régional.


a.      L’Italie


C’est un Etat unitaire. Le nord de l’Italie est beaucoup plus riche que le sud. Le Nord ne voulait plus la partie Sud de l’Italie, le voyant comme un fardeau. Entre le niveau local (communes) et le niveau central (l’Etat), il y a des régions. Il n’y a pas de système uniforme comme la France. En Italie il y a 15 régions où les pouvoirs sont identiques, mais on a aussi 5 régions administratives spéciales, qui ont été créé là où il y a des tensions (la Sicile, la Sardaigne, …). Ces 5 région a un pouvoir d’auto organisation (dans l’Etat unitaire les régions ont toutes le même pouvoir, mais cette auto organisation doit ensuite être confirmé par une loi. Ces régions ont une compétence législative (autre différence entre l’Italie et la France). 


b.      L’Espagne


La constitution espagnole reconnait et garantit à ses régions la possibilité de s’organisé en communauté autonomes. Ces dernières peuvent s’auto organisé sous réserve qu’ensuite ce statut soit valider par le gouvernement espagnol. Dans un Etat régional les collectivités peuvent avoir un statut différent alors que dans un Etat unitaire on trouve un seul statut pour toutes les régions. Par contre leur point commun est une forme de fiction unitaire.
L’Etat régional peut-être considérer comme une 3ème forme d’Etat ou comme une transition entre l’Etat unitaire et l’Etat fédérale.


I.                    Les caractéristiques juridiques de l’Etat


A.     La personnalité juridique


Cette notion reste une fiction juridique (personne morale). On attribue généralement à l’Etat la notion de personne juridique ou personne morale. L’administration est l’organisation par laquelle l’Etat peut exercer la prérogative de puissance publique.
Conséquences => considérer l’Etat comme une personne morale fait distinguer l’Etat et ses dirigeants. La continuité de l’Etat signifie que même avec les changements des représentants l’Etat demeurent. Autre conséquence => le domaine public (tout ce qui appartient à tous) est inaliénable, on peut y circuler librement. Autre conséquence, le fait de conclure des traités (accord entre 2 Etats souverains).


B.     Le concept de souveraineté


1er facteur, l’affaiblissement des prérogatives du pape. 2ème facteur, l’effacement progressif du pouvoir de l’Empereur et 3ème facteur l’effacement du pouvoir du seigneur. Jean Bodin « les 6 livres de la république » en 1576. Il pense que la souveraineté est qualifiée de « pouvoir inconditionné », qui ne connait pas de limite. L’Etat peut dire « non », il est souverain. A partir du 16ème siècle le pouvoir n’est plus lié à la terre (les seigneurs perdent leur autorité). Dans l’ordre international la souveraineté va s’apparenter à l’indépendance. Un Etat est indépendant dès lors qu’aucune autre puissance ne vient le contraindre dans l’exercice de son pouvoir. Dans l’ordre interne la souveraineté s’exprime à travers la prérogative de puissance publique, l’Etat dans ses relations avec les individus peut imposer des sujétions. « L’Etat a le monopole de la contrainte légale» weber. L’Etat est à la fois souverain dans les relations international car il est indépendant (tous les Etats sont égaux), e dans l’ordre interne il est le seul à avoir la souveraineté.



Chapitre 2 : l’expression juridique du pouvoir



I.                     La souveraineté



A.     Les titulaires de la souveraineté


En 1789 il y a une remise ne cause de l’ancien régime. Avant le roi était souverain. Finalement 2 schémas se sont précisés. Rousseau estimait que la souveraineté était au peuple, et pour d’autre la souveraineté devait s’incarner dans une fiction juridique qu’on appellerait « Nation ». 


1.       La souveraineté populaire


a.      Les fondements théoriques de la souveraineté populaire


Rousseau avec « le contrat  social » explique le passage de l’état de nature à l’état de société. Pour lui la souveraineté ne peut donc appartenir qu’au peuple. Ce dernier est un ensemble d’individu qui a des critères objectif (langue, culture, religion …). Chaque peuple ainsi réuni au sein d’un territoire a vocation à devenir indépendant à devenir un Etat. La souveraineté du peuple implique que chaque individu est titulaire d’une part de la souveraineté. 


b.      Les conséquences de cette théorie


Le suffrage est un droit. Rousseau en déduit que l’électorat ne peut être privé à personne. Cela implique que le suffrage soit universel et direct et qu’il soit égale pour tous.
Le mandat impératif => l’électeur peut révoquer le représentant à tous moment. Le référendum est une procédure de démocratie directe, c’est-à-dire lorsqu’un citoyen vote pour adopter une loi.
Cette théorie ne peut fonctionner que dans un cadre géographique très restreint. En 1793 avec la deuxième constitution on proclame le principe selon lequel la souveraineté appartient au peuple. Elle instaure un mécanisme de démocratie direct car elle prévoyait que toutes les lois devaient être ratifiées par un référendum.


2.     La souveraineté nationale


a.      Les fondements théoriques


La souveraineté appartient à la nation. La nation est un concept sociologique. Sieyès explique que la nation est un ensemble d’individus qui sont réunis par des critères objectifs mais il faut une volonté, au-delà des différences objectives, de vivre ensemble et partager des valeurs communes. En 1789 les révolutionnaires modérés ont l’idée de dire que la nation est souveraine. On passe alors d’un concept sociologique à un concept juridique. La révolution française a servi à enlever la souveraineté au roi. Elle permet aux bourgeois d’avoir le pouvoir.


b.      Les conséquences


Le suffrage n’est pas un droit mais une fonction. Certains individus sont exclus car Sieyès explique que le système doit être représentatif. L’absence de référendum car le peuple n’a pas à peser sur les choix politique du moment. Et enfin, le mandat représentatif. C’est-à-dire qu’une fois élu, le mandataire (l’élu) est complètement indépendant de ses électeurs. Une fois élu l’électeur ne peut plus rien faire contre son élu. Suffrage universel ou censitaire.



Synthèse


                           La souveraineté populaire                          
La souveraineté nationale
Souveraineté fractionnée
Souveraineté de la Nation
Electorat droit
Electorat fonction
Mandat impératif
Mandat représentatif



B.     Les formes de la souveraineté


1.       La souveraineté interne


C’est à jean Bodin que l’on doit ce concept. La souveraineté c’est le pouvoir de dire non. Mais on trouve en France des mécanismes de contrôle de l’administration. Va se développer la notion d’Etat de droit. C’est l’Etat dont l’action est soumise au contrôle du juge. Cette notion est a rapproché du concept de la séparation des pouvoirs. Chaque pouvoir doit avoir des contrepouvoirs.


2.     La souveraineté internationale


Aucune force ne peut dicter à un Etat sa volonté. Si un Etat est souverain il n’a de compte à rendre à personne dans la manière dont il s’occupe de ses ressortissants. L’Etat peut de moins en moins revendiquer sa souveraineté lorsque les droits de l’homme sont en cause. 


I.                    La constitution


A.     La notion de constitution


1.       L’origine de la constitution


Il y a toujours eu en France des règles destinées à préciser le statut des pouvoirs. Sous l’ancien régime on parlait des lois fondamentales du royaume qui étaient sous forme coutumières. En 1789 il y a un lien qui s’est établi entre la révolution et la constitution. Les Etats-Unis ont été le premier pays à avoir une constitution écrite en 1787.  La France a repris le même cheminement en 1789. La constitution est le texte placé au sommet de la hiérarchie des normes et qui détermine le statut des pouvoirs publics. Elle détermine aussi comment le pouvoir est transmis et comment il s’exerce.


2.     Les formes de la constitution


a.      La distinction entre les constitutions écrites/coutumières


Depuis 1789, la France a toujours eu des constitutions écrites. La grande Bretagne est plus marquée par les constitutions coutumières. Mais elle a quelques textes écrits à valeur constitutionnelle. L’acte d’Habeas corpus (1679) est un texte écrit, ainsi que le Bill of rights (1689).
Une coutume est une règle non écrite et obligatoire. Elle se caractérise par la répétition, la constance, et la continuité. Elle n’est pas interrompue par un autre élément. Elle est claire, sans ambiguïté. Elle est obligatoire car elle est admise ne tant que règle juridique. Il existe des pays dont le système constitutif repose sur la coutume (ex : La grande Bretagne).
Une coutume est une règle non écrite et obligatoire. Elle se caractérise par la répétition, la constance, et la continuité. Elle n’est pas interrompue par un autre élément. Elle est claire, sans ambiguïté. Elle est obligatoire car elle est admise ne tant que règle juridique. Il existe des pays dont le système constitutif repose sur la coutume (ex : La grande Bretagne).
La finalité de l’écrit des règles est d’avoir des règles incontestables et surtout des règles plus fixes et moins aléatoires. Se développe alors un large mouvement constitutionnaliste.


b.      Distinction entre constitution réelle/formelle


Cette distinction repose sur l’idée que tous les pays ont une constitution.  Dans une démocratie la constitution est réelle, car elle permet au peuple d’avoir des droits. Lorsque la constitution ne protège pas le peuple, elle est dite formelle.


B.     L’élaboration des constitutions


1.       L’exercice démocratique de l’élaboration des constitutions


Le pouvoir constituant originaire est le pouvoir d’établir une nouvelle constitution. Le peuple ou la nation sont titulaire de la souveraineté et peuvent donc exercer le pouvoir constituant originaire. « Nous peuple des Etats unis, en vue de former une union plus parfaite d’établir la justice de faire régner la paix intérieur nous décrétons et établissons cette constitution pour les Etats unis d’Amérique ».
Procédé d’élaboration d’une constitution  par une assemblée constituante élue ou par une assemblée auto-constituante.  Loi du 3/06/58, le parlement de l’IVème décide de confier les pleins pouvoirs au général de Gaulle. Cette loi charge le général de faire une constitution mais limite son pouvoir avec 5 règles. D’abord, le pouvoir universel.  Ensuite, le principe de la séparation des pouvoirs, le principe de l’existence d’une responsabilité politique du gouvernement, l’indépendance de l’autorité judiciaire, et enfin la distinction entre le peuple français et les peuples d’Outre-Mer.
Est-ce qu’il existe des normes supra-constitutionnelles ? En pratique le pouvoir constituant ne peut être limité, car il doit pouvoir établir une constitution sans avoir par avance des règles de limite de son pouvoir. 


2.     Les modes non-démocratiques


a.      L’exclusion expresse du peuple de l’élaboration


Un seul exemple : en 1814. Louis XVIII revient d’Angleterre et octroie une charte à son peuple.


b.      La participation  ambiguë du peuple


La Charte de 1830 est votée et adoptée par les chambres. Elle est acceptée par le roi. Louis Philippe se considère comme celui qui peut sauver la monarchie.
Napoléon s’est appuyé sur un plébiscite. Le peuple est appelé à voter non pas sur une loi mais sur un homme. Celui qui pose la question se sent lié par le résultat électoral. Si le plébiscite est positif il reste, s’il est négatif le président s’en va. Napoléon disait par avance que selon le résultat du plébiscite il démissionnera ou non. Napoléon a organisé 3 plébiscites. Le 1er en 1800 pour ratifier son coup d’Etat. Le 2ème en 1802 pour passer à un consulat viager (à vie). Le 3ème pour devenir Empereur. Et Napoléon III a fait de même. Il a toujours organisé des plébiscites pour renforcer son pouvoir.  De gaulle a lui aussi utilité en 1962 le plébiscite pour pouvoir changer le mode d’élection du président de la république. De gaulle dit que si le plébiscite est négatif il s’en ira. Pareil en 1969 pour l’organisation du Sénat (les français sont contre).


C.      Le contenu de la constitution


Boris Hauriou est à l’origine entre la constitution politique et la constitution sociale. Il voulait dire que le contenu de la constitution peut être de 2 ordres.  Il y a dans la constitution des règles qui garantissent les libertés.


1.       Les règles d’organisation et de fonctionnement de pouvoir public


On élabore une constitution pour détermine le statut des pouvoirs politiques.
Dans la constitution on trouve des règles impératives strictes. Il y a toute une série de dispositions qui sont de nature impérative c’est-à-dire qui s’impose. Exemple : article 47 qui impose que le budget soit d’abord discuté devant l’assemblée nationale avant d’être discuté devant le sénat.
On trouve aussi des règles impératives avec une marge de manœuvre.
On trouve aussi des règles alternatives. Exemple : article 89, quand on veut réviser la constitution le parlement doit d’abord voter une loi puis le président de la république décide de faire un référendum ou de convoquer le congrès
On trouve des règles dispositives, celui qui exerce le pouvoir a une totale latitude pour exercer le pouvoir ou pour ne pas l’exercer. Exemple : Le président peut dissoudre l’assemblée nationale, mais n’est pas obligé de le faire.



2-    La déclaration de droit et les préambules



Cette technique de déclaration de droit a été inaugurée par le système constitutionnel américain. Et tout au long du 18ème siècle elle s’inscrit dans une perspective libérale avec des droits de nature individuels. Au 19ème  et au 20ème siècle on l’utilise dans une perspective beaucoup plus sociale. On se demandait quelle était la valeur juridique de ce préambule. Toutes les constitutions françaises ont été précédées de préambules et de déclaration de droit. La doctrine s’est donc divisée en 2 camps. Certains estimaient que cette déclaration n’avait pas de valeur juridique c’est-à-dire sans valeur obligatoire. Roger carré  de malberg et Esmein avait 2 arguments. Tout d’abord il disait que la constitution commence avec son article premier donc tout ce qui précède la constitution n’est pas dans la constitution. Puis que ces déclarations sont flous, trop pour être appliquées.

D’autres auteurs ce sont opposé à cette vision des choses comme Léon Duguit et, Maurice Hauriou. Ils disent qu’il y a 2 formes dans la constitution. Une qui définit le statut des pouvoirs public « la constitution politique », et la « constitution sociale » c’est l’ensemble des droits reconnu aux individus dans un Etat donné. 

En 1971 décision du 16/07/71, le conseil constitutionnel  change totalement de rôle. Avant il faisait le rôle de grade frontière entre le domaine de la loi et le domaine du règlement (article 37). Le conseil constitutionnel a été créé pour que le parlement n’empiète pas sur les compétences du gouvernement et inversement. Mais depuis cette décision le conseil constitutionnel s’attribue un autre rôle car il juge que la constitutionnalité des lois doit s’apprécier au regard de l’ensemble des articles de la constitution mais aussi au préambule de la constitution de 1958. Le préambule est donc introduit dans la constitution de 1958. Le conseil constitutionnel a agi ainsi car le parlement avait voté une loi pour restreindre le droit d’association, mais le droit d’association n’est énoncé que dans le préambule. Le conseil constitutionnel a donc introduit le préambule dans la constitution pour protéger le droit d’association. Désormais dans notre constitution on a une constitution politique et une constitution sociale, les lois doivent respecter les droits fondamentaux.


3-    Les principes d’organisation économique et sociale


Tendance récente qui date de la seconde guerre mondiale. Les Etats ont pris l’habitude de mettre des principes d’organisations économique et sociale dans les préambules. Exemple du préambule de 1946, le droit de grève.

On distingue 2 types de libertés publiques. La première génération de libertés publiques contient les droits du 19ème siècle qui sont essentiellement des droits politiques. Et dans les années 50 les droits créances (droit à la santé, à l’éducation …). Les droits de créances sont appliqués que si l’Etat les rend effectifs. Exemple, le droit à la santé reste théorique sans hôpital. L’Etat a le devoir de mettre ce droit en œuvre avec les services publics, contrairement aux droits de première génération qui s’exerce immédiatement sans une mise en œuvre de la part de l’Etat.


D-     La révision des constitutions


La constitution est intimement liée au contexte politique. Exemple, ce n’est qu’en 2004 qu’on a intégré à la constitution une charte de l’environnement. Le pouvoir constituant originaire est le faite pour un pays de se doter d’une nouvelle constituant et le pouvoir constituant dérivé, c’est le fait de modifier la constitution.


1-       Les modes de révision de la constitution

 
On distingue 2 formes de constitutions qui répondent pour chacune à un mode de révision différentes.
Les constitutions souples sont des constitutions qui peuvent être révisées selon les mêmes modes juridiques que ceux qui prévalent à l’adoption d’une loi. La loi n’est pas subordonnée à la constitution dans la hiérarchie des normes, elles sont de valeur juridique identique. La charte de 1814 et celle de 1830 sont les seules exemples de constitution souples. La Grande-Bretagne a une constitution souple. Leur constitution est très majoritairement déterminée par des règles coutumières.
Une constitution rigide est une constitution où les conditions d’adoption de la loi ne sont pas identiques aux conditions d’adoption de la constitution. Cette dernière est adoptée à la majorité simple. En revanche la constitution ne peut être révisée qu’à une majorité renforcée (3/5). Le congrès est la réunion des 2 chambres à Versailles, il doit adopter la constitution à une majorité renforcée. En France ou aux Etats-Unis il est plus difficile de réviser la constitution que d’adopter une loi.


2-    Les limites à la révision constitutionnelle


Avec la seconde guerre mondiale le débat commence. Avec la loi du 10/07/40 Pétain obtient le pouvoir constituant dérivé. De gaulle fait de même lors de la guerre d’Algérie. Chacun des 2 se présente comme un sauveur lors d’une crise et obtienne une loi de plein pouvoir. Dans les 2 cas on s’est posé la question de savoir si les députés avaient juridiquement le pouvoir de voter cette loi. Le peuple a le pouvoir constituant originaire et les députés ont le pouvoir constituant dérivé, or par ces 2 lois le parlement français donne à un individu le pouvoir de réviser la constitution. Est-ce que les députés qui n’avaient que le pouvoir de modifier la constitution pouvaient donner le pouvoir de changer la constitution à quelqu’un.
(Prelaud )Il dit que les députés en 1940 ont donné un pouvoir qu’il n’avait pas. C’est une fraude à la constitution.
De gaulle pose des limites dans la constitution de 1958.


a-      Les limites de formes


Lorsque qu’il y a un président par intérim (remplacement du président de la république) la révision de la constitution ne peut être faite.
Il est aussi prévu que lorsque le président décrète l’état d’urgence ou l’état de siège (état qui permet au président de renforcer les pouvoirs de l’armée en cas de guerre), il ne peut pas réviser la constitution.
Quand le président utilise l’article 16 de la constitution (plein pouvoir au président en période de crise), la constitution ne peut pas être révisée.


b-      Les limites de fond


Dans la constitution de 1958 on a un certain nombre de règles, énonce par l’article 89, qui veulent que le contenu de la constitution ne puisse pas être totalement révisé. Ce sont les règles supra constitutionnelles, ce sont des règles qui s’imposeraient au pouvoir constituant lui-même. L’article 89 dit qu’on ne peut pas réviser la forme républicaine du gouvernement. Loi du 14/08/1884 => elle fait partie des 3 lois constitutionnelles de la 3ème république qui organisait les pouvoirs publics. Depuis cette loi toutes les constitutions ont la disposition de l’article 89.

En 1962 de Gaulle veut que le président soit élu au suffrage universel direct, il veut donc réviser la constitution. Or au lieu d’utiliser la procédure prévue de l’article 89 (la constitution est révisée par les 2 chambres réunies en Congrès), de Gaulle utilise l’article 11 de la constitution et organise un référendum direct car il craint la décision du Sénat. Le conseil constitutionnel s’est prononcé en 1962. Il a jugé qu’il n’avait pas à contrôle l’utilisation de l’article 11. Car à partir du moment où le peuple se prononce, le conseil n’était pas compétant. En 1992 un referendum est organisé pour ratifier un traité. Le conseil constitutionnel estime encore qu’il ne peut contrôler une décision du peuple. 

Le raisonnement de 1962 pouvait se justifier mais le conseil a du se prononcer une 3ème fois. En 2003 le gouvernement décide d’une nouvelle révision de la constitution « la France est une république décentralisée ». Mais cette fois ci la révision a été faite par les parlementaires qui ont adopté une révision de la constitution par le Congrès où il a été précisé que la France était une république décentralisée. La décentralisation remet donc en cause le caractère unitaire et républicain de l’Etat. Le conseil constitutionnel considère qu’à partir du moment où cette révision a été opéré par la souveraineté nationale ne peut être contrôlé donc que les représentants du peuple ne sont pas limités.
Donc selon le conseil constitutionnel il n’y a pas de limite constitutionnelle de fond.


E-     L’abrogation de la constitution


Le parallélisme des formes c’est le fait que seule une règle de niveau équivalent peut venir modifier une constitution c’est-à-dire que seule le peuple à travers la constitution net son pouvoir constituant originaire peut changer une constitution. En 1944 de Gaulle fait adopter une ordonnance le 09/08/1944 sur le rétablissement de la légalité républicaine. Cette ordonnance dit que « l’acte dit loi constitutionnelle du 10/17/40 est nul et de non effet ». Cette loi de 1940 est donc réputé n’avoir jamais existé juridiquement. On distingue 2 manières de faire disparaitre un acte, le retrait implique que l’acte est supposé n’avoir jamais existé alors que l’abrogation considère que l’acte a eu des effets juridiques. Le régime de Vichy n’a donc jamais eu d’existence juridique. De Gaulle considère qu’il n’y a pas eu de république française entre la 3ème et 1944. C’est une fiction qui permet à de gaulle de justifier que Vichy n’était pas la France.
Mais le conseil d’Etat considère que l’ordonnance de 1944 n’a pas retiré la loi constitutionnelle de 1940 mais l’a abrogé. Entre 1940 et 1944 la France a donc bien eu juridiquement une constitution.







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