dimanche 2 octobre 2011

Première Partie : le droit objectif ou les règles de droit



Titre 1 : les sources du droit objectif

La majorité de la doctrine (c’est l’ensemble des opinions, des avis, émis par la communauté des juristes) définie le droit objectif comme l’ensemble des règles qui compose le droit positif, qui lui-même peut se définir comme l’ensemble des règles posées et imposées à un moment donné dans un Etat donné. On peut distinguer 3 catégories de sources, les sources qualifiées de formelles, celles qualifiées de savantes, et enfin les sources informelles.

Chapitre 1 : Les sources formelles

Les sources formelles regroupent les règles qui sont obligatoires et juridiquement sanctionnée et cela en raison de l’autorité de l’auteur de ces règles. Certaines sont internationales, et d’autres sont nationales.


I.                    Les sources internationales

A.     Les traités internationaux

Le terme « traité » désigne tout accord destiné à produire des effets de droit qui est conclu par écrit entre 2 ou plusieurs sujets du droit international. Le traité peut apparaitre sous différentes appellations que les partis sont libres de donner à leurs engagements.
Les traités internationaux visent à organiser les relations entre les Etats. Comme la convention d’interdiction des armes chimiques qui a été signé par 125 Etats le 13/01/93. Et surtout les traités de délimitation des frontières. Les traités internationaux peuvent aussi organiser les relations entre les personnes privées de pays différents. Dans ce cas le traité va permettre d’unifier les législations de plusieurs Etats sur un problème de droit bien précis. C’est un traité d’unification du droit. Comme la convention sur la vente internationale de marchandise appelé convention de Viennes, adoptée le 11/04/80. Cette convention va donc unifier les règles du commerce international concernant 70 Etats signataires.
Première phase ; la négociation du traité internationale, cela relève de la compétence du président de la république. Ensuite lorsqu’elles aboutissent à un accord, l’Etat va exprimer son consentement au texte en le signant. La signature, faite par le ministre concerné par le domaine du traité, peut être donné pour l’ensemble du traité ou pour une partie seulement de ce traité si l’Etat a formulé des réserves au cours des négociations, c’est à dire s’il a manifesté sa volonté d’exclure certaines dispositions du traité. L’Etat manifeste son intention de devenir parti au traité mais il ne le deviendra effectivement qu’après avoir ratifié ce traité. Le président de la république a la charge de ratifier les traités, mais il y a des exceptions. En effet, certains traités doivent obligatoirement être ratifiés par le parlement au moyen d’une loi appelé « la loi de ratification ». Il s’agit des traités commerciaux et ceux qui engagent les finances de l’Etat ou encore les traités qui sont relatifs à l’état des personnes (tout ce qui concerne la nationalité de la personne ou encore son état civil). Tous ces traités doivent obligatoirement être ratifiés par le parlement. Il y aussi les traités qui ont des incidences sur le fonctionnement des institutions et selon l’article 11 de la constitution prévoit que le gouvernement peut proposer au président de la république de soumettre leur ratification au référendum. Ce traité est ratifiable en droit interne mais il faut ici distinguer selon que le traité est ou non d’applicabilité directe en droit interne.
Un traité est d’applicabilité direct lorsque les dispositions de ce traité peuvent être invoquées devant les tribunaux nationaux directement par les ressortissants des Etats signataires. En revanche il n’est pas d’applicabilité directe lorsque l’Etat signataire doit adopter une règle de droit national qui intègre les dispositions du traité en droit interne.
Avis du 3/03/28 donné par la cour permanente de justice internationale. Elle dit qu’En principe un traité ne crée pas directement de droits et d’obligations à l’égard des particuliers, mais les juges précisent que selon l’intention des parties contractantes le traité pourra être d’applicabilité direct si les Etats ont exprimé leur volonté ne ce sens. On cherchera alors l’intention des parties contractantes et c’est au juge, saisi d’un litige au cour duquel l’une des parties invoquerait un traité international, de déterminer l’applicabilité directe ou pas du traité. Lorsque la volonté des Etats signataires est clairement exprimée cela est plus facile. Comme la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, qui est un texte important en droit interne. C’est un traité qui réunit 47 Etats du continent européen, il a été signé dans le cadre du conseil de l’Europe le 04/11/50 et a été ratifié par la France en 05/74. 
L’article premier de cette convention dispose les hautes parties contractantes reconnaissant à toutes personnes relevant de leur juridiction les droits et les libertés défini à la présente convention. Une juridiction particulière a été instituée par le conseil de l’Europe et cela pour assurer le respect de la convention européenne des droits de l’homme. Il s’agit de la cour européenne des droits de l’homme qui est une juridiction composée de 47 juges et la procédure peut être engagée par les Etats signataire eux-mêmes mais ce recours est attenté à l’encontre d’une autre Etat signataire qui ne respecterait pas les dispositions de la convention. Chaque Etat signataire peut veiller à l’application de la convention par les autres Etats signataires. En revanche, les particuliers peuvent également saisir cette cour, on dit qu’ils ont un droit d’action individuel, c’est ç dire qu’ils ont le droit de se plaindre d’une violation de la convention par l’un des Etats signataire.  C’est généralement contre leur propre Etat que les particuliers exercent ce recours. Comme l’arrêt de 1992, Thomasi contre France. Sur le fondement de l’article 3, la France est condamné par la cour pour traitement inhumain et dégradent en garde à vue.
Pour être recevable devant la cour européenne des droits de l’homme, la requête doit remplir certaines conditions et en particulier elle ne peut être présentée qu’après épuisement des voix de recours internes. C’est-à-dire que la requête ne peut être présentée qu’après qu’une décision définitive est tétée rendu par les juridictions internes. La CEDH (cour européen des droits de l’homme), lorsqu’elle constate la violation d’une disposition de la convention, ne peut annuler la décision interne incriminée. Elle ne peut pas non plus ordonner à l’Etat auteur de la violation de prendre des mesures, ni lui adresser des injonctions. La seule que peut faire la cour est condamner un Etat et accorder éventuellement « une satisfaction équitable » à la partie qui a été lésé.  En signant la convention européenne des droits de l’homme les Etats se sont engagé à se conformer aux décisions de la cour dans les litiges auxquelles ils sont partie. 
Que se passe-t-il si l’intention des Etats n’a pas été exprimée clairement dans le traité, autrement dit, que décider lorsque le traité est muet sur un point ? Ce sont les juges qui sont saisis à l’occasion d’un procès dans lequel l’une des partis invoque un traité qui vont devoir rechercher l’intention des parties contractants. Comme la convention internationale des droits de l’enfant (la convention de New York) qui a été signée le 20/11/89 par tous les Etats sauf la Somalie et les Etats-Unis. Cette convention a été ratifiée par la France le 7/08/90. Elle énonce les droits fondamentaux des enfants comme le droit à l’éducation, le droit à la santé, le droit ne de pas être séparé de ses parents, ou le droit de ne pas être exploité. En droit français certains juges étaient favorables à une application directe de cette convention devant les tribunaux français, alors que d’autre étaient plus réticents.  La cour de cassation a décidé d’unifier la jurisprudence, et le 10/03/93 a décidé que les dispositions de cette convention de peuvent pas être invoqué devant les tribunaux. Les juges de la cour de cassation ajoutent que cette convention, qui ne crée des obligations qu’à la charge des Etats parties, n’est pas directement applicable en droit interne. Cette position a tenu jusqu’en 2005, car elle a opéré un revirement de jurisprudence. En effet, dans une décision du 18/05/05, la cour de cassation se réfère explicitement à l’article 3-1 de cette  convention, qui est relatif à l’intérêt supérieur de l’enfant, et à l’article 12-2, qui donne à l’enfant le droit d’être entendu dans toutes procédures le concernant. En revanche, dans un arrêt du 14/06/05, les juges de la cour de cassation confirme ce revirement en décidant clairement que la disposition de l’article 3-1 est d’application directe devant la juridiction française. Les autres dispositions de la convention ne sont pas d‘application directe. Et donc ce traité international est bien une source du droit en droit interne, mais ce traité ne peut pas être intégralement invoqué par les justiciables devant les tribunaux français. 
Que se passe-t-il lorsqu’un traité n’est pas d’application directe ? Dans cette hypothèse l’Etat qui a ratifié le traité s’engage à mettre ses propres lois en conformité avec les dispositions de ce traité, ce qui va l’obliger à modifier certaines règles de droit mais aussi à voter des lois nouvelles.  Loi votée le 04/04/06 sur la prévention et la répression des violences au sein du couple et dans cette loi on trouve une disposition qui prévoit que le procureur de la république peut éloigner le parent violent du domicile familial pour protéger les enfants impliqués dans ces violences. Cette disposition a été ajoutée pour être conforme à la convention. Autre lois du 05/03/07 qui réforme la protection juridique des majeurs. Une disposition selon laquelle le juge des tutelles ne sera plus obligé de confier la tutelle d’un mineur à un ascendant en l’absence de testament établi par le dernier parent vivant.


B.     Le droit communautaire


Deuxième source formelle internationale, ce droit communautaire comprend l’ensemble des règles de Droit qui sont communes aux pays membres de l’union européenne. Ces règles, que l’on appelle règles communautaires, appartiennent tantôt au droit primaire, tantôt au droit dérivé.
1.       Le Droit Primaire

Le Droit primaire est constitué de l’ensemble des traités qui ont participé à la construction de l’Union Européenne. Ils composent le Droit Primaire. Ces traités en général définissent le rôle et le fonctionnement des institutions communautaires. Le Droit Primaire se compose pour l’essentiel des traités suivants.

-          Les traités fondateurs (Traité du 27 Mars 1957 (Traité de Rome) qui a mis en place la Communauté Economique Européenne, et le Traité EURATOM qui lui a mis en place une communauté européenne de l’énergie atomique.). Ces traités ont d’ailleurs été renommés Charte Constitutionnel en 1986.

-          Le Traité de Maastricht de 1992, traité important car il marque la fondation d’une Union Européenne qui vient remplacer la communauté européenne et cette Union Européenne comprend en plus de la Coopération Economique deux autres formes de coopération en matière de politique étrangère et de sécurité commune, et une coopération dans le domaine de la police et de la justice pénale. Le Traité de Maastricht lance également la création de l’Union Economique et Monétaire, quia  conduit à la création de l’Euro.


-          Le Traité des Nice, de 2001. C’est dans ce traité qu’on a amorcé la réforme des institutions communautaires, réforme nécessaire, compte tenu de l’élargissement de l’Union Européenne.

-          Le Traité de Lisbonne, signé en Décembre 2007 et ratifié par la France en Février 2008.  On a qualifié ce traité de réformateur, et non constitutif, car il vient compléter ou modifier les traités précédents sans les remplacer, alors qu’un traité constitutif abroge les textes antérieurs. Ce changement de terminologie a permis de calmer les réticences de certains Etats membres.
Ce traité renforce le rôle du parlement Européen. C’est un des deux organes législatif et c’est la seule institution communautaire dont les membres sont élus directement par les citoyens des Etats Membres. Ce Parlement Européen voit son rôle renforcé par la mise en place d’un mécanisme de codécision qui le place sur un pied d’égalité avec le 2e autre organe législatif, le Conseil des Ministres de l’Union Européenne.
2e apport important, le Traité de Lisbonne prévoit également que les parlements nationaux des Etats membres peuvent contrôler l’action de l’Union Européenne afin qu’elles n’empiètent pas sur les domaines d’actions des Etats membres.
3e apport, les citoyens de l’Union Européenne ont la possibilité de se faire entendre grâce au droit d’initiative populaire. C’est un Droit qui leur permet de présenter des propositions directement auprès de la Commission Européenne, institution qui propose les textes communautaires. Le Traité de Lisbonne augmente la capacité d’action de l’Union Européenne dans les domaines de la sécurité, de la justice, dans le domaine de la politique énergétique, de la santé publique et dans la politique commerciale.

Tous ces traités déterminent le champ, l’étendue de la compétence de l’Union Européenne. En effet, ces traités ont entrainé des transferts de compétences des Etats membres de l’Union Européenne. Il y a donc 3 degrés de transfert :

-          Compétence exclusive de l’Union Européenne : Les Etats membres ont transféré l’intégralité de leur compétence, seul l’Union Européenne peut légiférer dans ces domaines (politique monétaire, droit de la concurrence, et la politique de conservation de la mer)

-          Compétence d’appui de l’Union Européenne : Cela signifie que les Etats membres restent compétents mais ces Etats membres demandent à l’Union Européenne de compléter, de coordonner leurs actions sans pour autant les remplacer dans ce domaine. C’est le cas en matière d’éducation, de formation professionnel ou encore dans le domaine du tourisme et de la culture

-          Enfin la compétence partagée de l’Union Européenne : Dans cette hypothèse, les Etats membres vont transférer qu’une partie de leur compétence dans un domaine et l’Union Européenne va agir à leur côté. C’est le cas le plus fréquent en réalité. On rencontre cette compétence partagée en matière des transports, en matière sociale, les règles de protection des consommateurs, ou encore la politique énergétique.

Comment va-t-on déterminer la part des compétences des Etats Membres ?

Deux principes vont permettre aux parlements nationaux d’exercer leurs contrôles :

-          Le principe de subsidiarité. Ce principe signifie que l’Union Européenne ne doit intervenir que tant que son action est jugée plus efficace que celle qui pourrait être effectuée à l’échelle des Etats, compte tenu des dimensions ou des effets de l’action envisagé.

-          Le principe de proportionnalité. Ce principe signifie que l’action de l’Union Européenne ne doit pas aller au delà de ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs fixés. L’Union Européenne doit privilégier les moyens d’actions les moins contraignants pour les Etats membres.

2.     Le Droit Dérivé

Le Droit Dérivé est l’ensemble des règles qui proviennent de l’activité des institutions communautaires. L’Union Européenne est doté de six institutions, chacune à un rôle bien spécifique dans la production des règles communautaires.

·         Le Conseil Européen

Il réunit les Chefs d’Etat et de gouvernement des Etats membres, c’est le moteur politique de l’Union Européenne, il définit les grandes orientations de la politique de l’Union Européenne.

·         Le Parlement Européen

C’est l’un des deux organes législatifs : il vote le budget ainsi que les règles communautaires qui sont proposés par la commission européenne.

·         La Commission Européenne

Elle est composée de 27 Commissaires, un par Etat membre, ils sont désignés par les Etats membres eux-mêmes. Le rôle de la commission européenne est de proposer des règles communautaires aux deux organes législatifs et est chargée de mettre en œuvre les politiques communes.

·         Le Conseil des Ministres Européens

C’est le 2e organe législatif. Il vote le budget ainsi que les règles communautaires proposées par la commission.

·         La Cour de Justice de l’Union Européenne

Cette cour de justice est l’organe juridictionnel de l’Union Européenne. Elle est composée de 27 juges, un par Etat membre, chargés de garantir le respect de la législation communautaire.

·         La Cour des Comptes

C’est l’organe de contrôle de l’utilisation du budget de l’Union Européenne.


Le traité de Lisbonne a simplifié les actes juridiques issus de ces institutions communautaires. Le traité en a conservé 5. Désormais les actes juridiques qui composent le droit dérivé sont donc le règlement communautaire, la directive communautaire, la décision, la recommandation, et l’avis.
Le règlement est un texte qui a une portée générale et applicable directement dans tous les Etats-membres. Selon la cour de justice de l’union européenne, dans une décision du 14/12/72, « en raison de sa nature même et de sa fonction dans le système des sources du droit communautaire le règlement produit des effets immédiats et confère aux particuliers des droits que les juridictions nationales ont l’obligation de protéger ».Le règlement Reach concerne toutes les entreprises qui fabriquent ou qui importent des produit chimique sur le marché de l’union européenne.
La directive communautaire. La directive va fixer une direction générale, va établir des principes généraux dans un domaine déterminé. Il appartient ensuite aux Etats-membres de transposer la directive dans leur droit interne et en conformité avec les orientations fixées par la directive. La directive par conséquent n’est pas en elle-même directement applicable dans les Etats-membres. En revanche, c’est la loi de transposition adoptée par chaque Etat-membre qui s’appliquera aux citoyens de ces Etats-membres. Généralement la directive fixe un délai de transposition et l’Etat-membre qui ne respecterait pas ce délai se trouve en situation de carence. La commission européenne va pouvoir adresser une injonction à cet Etat et plus précisément l’injonction d’effectuer cette transposition sous astreinte.  Par ailleurs la cour de justice de l’union européenne a posé un principe dans une décision du 10/04/84 (la décision Bon Colson). Le principe selon lequel à l’expiration du délai de transposition d’une directive le juge national doit donner une interprétation de son droit interne conforme aux dispositions de la directive.
La décision donne naissance à une règle obligatoire directement applicable mais elle ne va concerner que les personnes juridiques nommément désignés dans cette décision.
La recommandation est une règle qui n’a pas de portée obligatoire. Elle va permettre aux institutions communautaires d’inciter les Etats-membres à suivre une certaine ligne de conduite. Dans une recommandation du 06/05/04, la commission européenne invite les Etats-membres à prendre des mesures pour renforcer l’efficacité de la protection des mineurs dans les services audio-visuels.  Recommandation du 30/06/09  par laquelle la commission invite les Etats-membres à prendre des mesures d’ici 2012 afin de protéger leurs citoyens contre l’exposition à la fumée de tabac.
L’avis n’a pas en principe de portée obligatoire. L’avis va permettre aux institutions communautaires d’exprimer sa position sur un problème juridique à la demande d’un Etat-membre ou à la demande d’une autre institution communautaire. Par exemple un Etat membre peut demander à la cour de justice de lui indiquer quelle interprétation il convient de donner à un texte communautaire du droit dérivé.


I.                    Les sources formelles nationales


A.     Le bloc de constitutionnalité


Cette expression vise l’ensemble des règles qui ont une valeur constitutionnelle. Ce bloc de constitutionnalité comprenait dans un premier temps uniquement la constitution et plus précisément la constitution actuellement en vigueur (celle du 04/11/58) qui a institué la 5ème république. Les dispositions de la constitution énoncent les règles qui sont relatives à l’organisation et au fonctionnement des pouvoirs publics. Puis dans une décision du 16/07/71 appelé « liberté d’association » le conseil constitutionnel a intégré dans le bloc de constitutionnalité le préambule de la constitution de 1958. Ce préambule renvoie lui-même à d’autres principes qui sont énoncés dans la déclaration du droit de l’homme et du citoyen de 1789, et renvoie au préambule de la constitution du 27/10/46 (4ème république).  Ce préambule de la constitution de 1946 proclame un certain nombre de principe qualifiés de principe politique économique et sociaux. Par exemple, on trouve le principe d’égalité entre les hommes et les femmes, celui de la liberté syndicale, le droit de grève, ou encore le droit d’asile.
La Charte de l’Environnement a été intégrée par une révision de la Constitution le 1er Mars 2005, après avoir été signée en 2004. Elle introduit des principes nouveaux et également des droits et des devoirs. En exemple de principe nouveau, le principe de précaution, soit lorsqu’un dommage est susceptible d’affecter l’environnement, les autorités publiques doivent mettre en œuvre des procédures d’évaluation du risque et adopter des mesures provisoires et immédiates pour éviter la réalisation du risque.
La Charte de l’Environnement consacre le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé, qui implique donc que toute personne a le droit d’accéder aux informations sur l’environnement qui sont détenus par les autorités publiques, et par ailleurs toute personne a le droit de participer à l’élaboration des décisions publiques en matière environnementale. En contrepartie de ce Droit, la Charte pose le devoir de chacun de participer à la préservation et à l’amélioration de l’environnement.
Le principe du développement durable, également dans la Charte, a été consacré comme devant être un objectif des politiques publiques, puisqu’avec cette charte, l’environnement est désormais reconnu comme le patrimoine commun de tous les êtres humains.

Si l’on revient sur la Constitution, elle a été modifiée à 24 reprises entre 1958 et 2011. Sa dernière modification remonte à la loi constitutionnelle du 23 Juillet 2008, appelée également loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Ve République.

La Constitution se révise en 3 étapes selon l’article 89.

-          L’initiative de la Révision : Elle appartient soit au Président de la République, soit à des membres du Parlement. Si c’est le Président qui est à l’origine de l’initiative, on parlera de projet de loi constitutionnelle. En revanche, si ce sont des parlementaires, on parlera de proposition de loi constitutionnelle.

-          L’adoption du texte : Ce nouveau texte doit être adopté dans les mêmes termes par les deux assemblées du Parlement, soit que les députés et les sénateurs doivent se mettre d’accord sur le même texte.

-          La Ratification : Si ce sont les parlementaires qui ont été à l’origine de la révision, la ratification se fait obligatoirement par référendum, si c’est le Président de la République qui est à l’origine de la révision, il aura le choix entre une ratification par référendum ou une ratification par le Parlement, mais le Parlement sera alors réuni en une formation solennelle que l’on appelle le Congrès. Ils sont réunis à Versailles et pour que la ratification se fasse, il faut réunir 60% du Parlement.


B.     La Loi


Il y a deux conceptions du mot Loi : une au sens matériel, soit toute règle de Droit écrite, générale et permanente, et une au sens formelle, la loi se définit comme toute disposition qui émane de l’organe étatique qui est investi du pouvoir législatif par la Constitution.
Tout texte voté par le Parlement est une loi au sens formel. Toutes les lois votées par le Parlement ne sont donc pas nécessairement des lois au sens matériel. Réciproquement, une loi au sens matériel n’est pas nécessairement une loi au sens formel. En effet, les règlements administratifs sont des textes qui ont une portée générale, ils ont bien tout les critères de la loi au sens matériel mais ces textes n’émanent pas du Parlement mais du Pouvoir règlementaire, c’est-a-dire le pouvoir qui est détenu par les autorités exécutives (Président de la République) et les autorités administratives (Collectivités territoriales).

On va s’intéresser à la loi en son sens formel pour préciser qu’avant l’institution de la Ve République, la loi au sens formel avait un domaine d’action qui était illimité. Au contraire, l’institution de la Ve République est venue mettre un terme à cette persistance de l’idéologie évolutionnaire selon laquelle la loi au sens formel est la source suprême du Droit.
 Par conséquent, la Constitution de 1958 est venue limiter le domaine d’intervention de la loi et, à l’article 34 de la Constitution, on trouve énumérés tous les domaines d’interventions de la Loi.

Quels sont ces domaines ?

La loi fixe les règles concernant les droits civiques et les garanties fondamentales accordés aux citoyens, le pluralisme et l’indépendance des médias.  Autre domaine, les questions portant sur la  nationalité, l’Etat et la question des personnes, les régimes matrimoniaux et les successions, la détermination des crimes et des délits, le statut des magistrats, les garanties accordées aux fonctionnaires civils et militaires. Aussi, toutes les questions qui touchent à l’impôt, les nationalisations d’entreprises, la défense nationale,  et enfin le droit du travail et le droit syndical.

Tous les autres domaines relèvent du pouvoir règlementaire.

La procédure législative, comment une loi est elle votée, quel est le processus d’adoption d’une loi ? Cela se déroule en 5 étapes.

-          L’initiative : Le Parlement peut être à l’initiative, on appellera ce texte une proposition de loi. Le Gouvernement peut aussi être à l’initiative d’un texte, on dira alors que c’est un projet de loi.

-          Le vote : Ce texte va donc être discuté par le Parlement jusqu’à ce que les deux chambres se mettent d’accord sur toutes les dispositions du texte. Ce texte va être discuté, au fur et à mesure de ses examens successifs, le texte initial va subir des modifications que l’on appelle des amendements. Le texte va circuler entre l’Assemblée Nationale et le Sénat, c’est ce que l’on appelle la Navette Parlementaire.

Le Gouvernement peut décider de mettre fin à la Navette Parlementaire après deux lectures par chambre en demandant la  réunion d’une Commission Mixte Parlementaire, composé de 7 députés et de 7 sénateurs. La mission de cette commission va être d’établir un texte commun qui sera ensuite soumis au vote des deux chambres. Si cette commission n’arrive pas à établir ce texte ou que celui-ci n’a pas été voté par les deux chambres, la procédure du dernier mot se met en place : l’Assemblée Nationale va donc trancher en adoptant la dernière version du texte qu’elle a votée.

-          La promulgation : C’est le fait par lequel une loi votée devient exécutoire. Elle prend la forme d’un décret du Président de la République, il ne peut refuser la promulgation, il a 15 jours pour promulguer la loi. Pendant ces 15 jours, le Conseil Constitutionnel peut être saisi avant la promulgation et s’il est saisi, il doit rendre sa décision dans le mois qui suit.

-          La publication : La loi doit être publiée au journal officiel qui est un quotidien officiel édité par l’Etat que l’on trouve également sous forme électronique. La publication va ainsi permettre de porter la loi à la connaissance de tous. En effet dès que la loi a été publiée, on considère alors que nul n’est censé ignorer la loi. Cette expression pose une présomption de connaissance de la loi, ce qui ne signifie pas que tout le monde doit connaitre la loi, mais que personne ne peut invoquer devant un tribunal son ignorance de la loi pour en écarter l’application.

-          L’entrée en vigueur : Le principe est que la loi entre en vigueur le lendemain de sa publication au journal officiel. A partir de ce moment la, la loi est applicable sur l’ensemble du territoire.

Il y a une autre catégorie de loi au sens formel, on les appelle les lois organiques. Ces lois, toujours votées par le Parlement, interviennent pour compléter la Constitution sur des points particuliers. Ces lois organiques, parce qu’elles complètent la Constitution, sont adoptées avec des garanties particulières.
La première garantie est la procédure du dernier mot, qui s’applique en matière de lois organique, mais qui est impossible à appliquer lorsque la loi organique concerne le Sénat. Dans ce cas la, cette loi organique devra être obligatoirement votée dans les mêmes termes par les deux chambres. Autre garantie importante, les lois organiques font obligatoirement l’objet d’un examen de leur conformité à la Constitution avant leur promulgation.

C.      Les Textes à Valeur règlementaire

1.       Les Ordonnances


Les Ordonnances sont des règles particulières adoptées par le gouvernement. Elles sont prévues par l’Article 38 de la Constitution. Selon ce texte, le Gouvernement peut demander au Parlement l’autorisation de prendre des mesures qui normalement, sont du domaine de la loi.
Autrement dit, on se situe sur le domaine de la loi au sens formel, mais le Gouvernement va pouvoir intervenir dans ce domaine à condition d’obtenir au préalable l’agrément du Parlement, obtenu par le vote de celui-ci lors d’une loi d’habilitation. Cette loi d’habilitation doit prévoir le délai maximum pendant lequel l’habilitation est accordée. Elle transfert aussi au Gouvernement la compétence d’adopter un texte qui relève du domaine de la loi mais non le pouvoir législatif.
Les ordonnances restent donc des textes à valeur règlementaire. Pour entrer en vigueur, une ordonnance doit être signée par le Président de la République. Or, le Président de la République peut refuser de signer l’ordonnance car c’est un texte à valeur règlementaire contrairement aux lois qui elles doivent être obligatoirement promulguées.
Dès que l’ordonnance est signée, elle entre en vigueur et une fois que le délai de la délégation est expiré, un projet de ratification de l’ordonnance doit être déposé au Parlement. Autrement, elle deviendra caduque, sinon, une fois ce projet de ratification déposée devant le Parlement, s’il le ratifie, cette ordonnance devient alors une véritable loi, en revanche si le Parlement refuse de ratifier cette ordonnance, elle restera un texte à valeur règlementaire.


2.     Les règlements


Selon l’autorité qui les adopte, on distingue différents types de règlements. Il y a donc les décrets du Président de la République, également les décrets du Premier Ministre, mais encore les arrêtés ministériels, les arrêtés préfectoraux, et enfin des arrêtés municipaux.

S’agissant des décrets, on peut en distinguer deux catégories.

-          Les décrets visant à préciser les modalités d’application d’une loi. On appelle ces décrets, des décrets d’application. Ils interviennent soit sous la seule initiative du Parlement, qui exécute là sa mission d’application de la loi, soit ces décrets interviennent parce que la loi elle même demande au gouvernement de définir les détails de l’application d’une loi.

-          Il y a d’autres décrets qui sont indépendants de toute loi. On les appelle les décrets autonomes. Il s’agit en fait des règles prises en application de l’article 37 de la Constitution, soit dans tous les domaines qui ne relèvent pas de la compétence du législateur.

Les décrets deviennent obligatoires après publication au Journal Officiel. Enfin, certaines autorités ont un pouvoir règlementaire délégué mais dans le domaine précis de leur compétence, c'est-à-dire que le Gouvernement délègue son pouvoir règlementaire à ces autorités administratives indépendantes.


Toutes ces sources formelles sont rarement parfaites, en effet, lorsqu’il s’agit de mettre en œuvre les règles issues des sources formelles, il est souvent nécessaire de recourir à un travail d’interprétation de la règle qui permet de compléter, de préciser ou bien de critiquer les sources formelles. Ce travail d’interprétation relève des sources savantes du Droit.


 

Chapitre 2 : Les Sources Savantes




I.                    La Jurisprudence



La Jurisprudence désigne l’ensemble des décisions qui proviennent des juridictions qui font autorité sur un point de Droit donné. Compte tenu de la hiérarchie judiciaire, la jurisprudence émane principalement des juridictions que l’on qualifie de « suprêmes » de chaque ordre soit La Cour de Cassation pour l’ordre judiciaire et le Conseil d’Etat pour l’ordre administratif. On peut alors se poser la question suivante : quelle est la place de la jurisprudence parmi les sources du Droit ?

Contrairement aux sources formelles, ces sources savantes ne proviennent pas d’organismes qui ont une légitimité pour adopter une règle de droit générale et abstraite. Jusqu’à la Révolution, les Parlements de l’Ancien Régime avaient le rôle similaire au Pouvoir Législatif d’aujourd’hui, mais aussi un rôle de juge, et ils pouvaient formuler des règles générales à l’occasion d’un procès. Or ces Parlements ont souvent abusés de leur pouvoir, dans un premier temps pour soutenir le pouvoir royal, puis à partir de 1750, ces Parlements, au contraire, intervenaient pour bloquer les réformes voulues par le Pouvoir Royal. Ces Parlements ont joués un rôle très important dans l’agitation prérévolutionnaire. Ils ont finalement préparé la Révolution, et ils ont disparu après la Révolution. Dès 1758, Montesquieu, dans son ouvrage « L’Esprit des lois », considérait que la séparation des pouvoirs était une garantie de la démocratie et selon lui, le juge devait être uniquement la bouche de la loi. Selon lui donc, le rôle du juge est donc d’appliquer la loi générale et abstraite aux cas particuliers qui lui sont soumis mais ce n’est qu’après la Révolution qu’une limitation stricte du rôle du pouvoir judiciaire a finalement été mise en place. Par conséquent, le pouvoir législatif depuis la Révolution est chargé d’édicter la loi, le pouvoir exécutif est chargé de mettre en œuvre les moyens de l’exécuter, et le pouvoir judiciaire est tenu de l’appliquer.

A partir de cette séparation des pouvoirs, le Code Civil de 1804 prohibe à l’article 5 les arrêts de règlement, soit les arrêts par lesquels les juges entendent faire la loi. En effet, selon ce texte, il est défendu au juge de prononcer par voie de disposition générale et règlementaire sur les causes qui leurs sont soumises. Cela implique donc qu’officiellement, les juges ne peuvent pas énoncer des principes généraux qui seraient applicable au-delà du litige qu’ils ont à trancher.

Partant du principe que le Droit résulte principalement de texte généraux et abstrait à l’image de la Loi, certains juristes en ont déduit que les juges ne peuvent pas créer du Droit. La Jurisprudence ne serait donc pas une source du Droit.
De fait pourtant, l’application de la loi à des cas particuliers passe nécessairement par son interprétation. C’est précisément ce travail d’interprétation de la loi qui permet de dire que les juges ont un pouvoir créateur de Droit, un pouvoir incontestable aujourd’hui, mais néanmoins encadré.

Si le texte de l’Article 5 du Code Civil est toujours inchangé, il est acquis que dans certaines limites, la jurisprudence est une source de Droit car la loi ne pouvant prévoir tous les cas, le juge est confronté à des situations particulières ou la solution qui résulte de la loi applicable n’apparait pas toujours avec évidence. Le juge va devoir trancher après s’être lié à une interprétation qui va compléter et affiner la loi. Le juge est obligé de trancher lorsqu’il n’existe pas de loi pour le litige. Cette obligation pour le juge de trancher un litige est prévue à l’article 4 du Code Civil.

Cette article 4 du Code Civil interdit et puni le déni de justice. En effet l’article 4 dit que « Le Juge qui refusera de juger sous prétexte du silence, de l’obscurité, ou de l’insuffisance de la Loi pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice. » Le Droit contient donc de nombreux principes généraux créent par la Jurisprudence, par les juges eux-mêmes et qu’ils peuvent utiliser pour trancher les litiges. Ces principes généraux sont énoncés par les juges à l’occasion d’un procès et plus précisément, on trouve ces principes généraux dans des arrêts rendus par la Cour de Cassation, des arrêts particuliers que l’on appelle arrêt de principe.

On reconnait un arrêt de principe car, avant le texte de la décision proprement dite, il y a un chapeau, soit un paragraphe qui contient l’énoncé d’une règle générale et abstraite.

Une autre preuve de création par les juges de règle générale et abstraite résulte de la possibilité dont dispose les juges de procéder à des revirements de jurisprudence. Un revirement de jurisprudence est lorsqu’un arrêt de la Cour de Cassation vient interrompre une jurisprudence antérieure constante, et malgré le principe de l’autorité relative de la chose jugée, principe qui signifie que toute décision n’a d’autorité qu’entre les parties aux litiges, l’état du Droit est différent avant et après l’arrêt de revirement. La nouvelle jurisprudence a vocation à s’appliquer à tous les justiciables.

Ce pouvoir créateur est aujourd’hui incontestable, mais néanmoins encadré.

Pour reprendre l’image utilisée par un philosophe du Droit Américain, Ronald Dworkin, le travail du juge pourrait selon lui se comparer à celui d’un écrivain participant à un roman collectif. Ainsi chaque juge doit, à tour de rôle, rédiger un chapitre à la suite du précédent. Il a donc une part de liberté pour imaginer la suite mais il doit tenir compte des personnages et des intrigues déjà écrites pour s’y insérer harmonieusement. Cela a également pour conséquence que tout juge est obligé de motiver sa décision par un raisonnement susceptible d’être reproduit, aménagé et contrôlé.

Une autre limite est le fait que la Jurisprudence est par nature rétroactive. En effet, lorsque le juge interprète la loi, on considère que son interprétation, même nouvelle, est censée avoir toujours été contenue dans la loi. Cette interprétation est censée exister depuis que la loi interprétée existe elle-même. Par conséquent, lorsqu’un juge procède à un revirement de jurisprudence, il doit le mettre immédiatement au litige en cour dont il est saisi, le revirement s’applique donc au fait qui sont à l’origine de la décision et qui lui sont par nature antérieur. Mais ce revirement s’applique aussi à tous les litiges dont les faits sont antérieurs au revirement et qui serait soumis à un juge après ce revirement.
Les parties en litige se voient appliquer une règle à laquelle elles ne pouvaient pas s’attendre lors de la réalisation des faits. Pour essayer de remédier à cette insécurité juridique, en 2004, le Président de la Cour de Cassation a demandé à ce qu’une réflexion soit engagée sur cette question.  Pour Guy Canivet, président de la Cour de Cassation à l’époque, « Dans le monde économique et social, one ne peut investir, bâtir des projets, que si l’on peut anticiper sur la règle qui permettra de dénouer ses affaires. » Il ajoute : «  Quand l’affaire change en cours de route, alors qu’on avait pris toutes les précautions, la situation n’est pas supportable. ».  Un rapport a alors été réalisé par un groupe de travail, le rapport Molfessis, et ce rapport propose que la Cour de Cassation, quand elle modifie son interprétation de la loi, limite les effets de sa nouvelle jurisprudence aux litiges à venir de sorte que les situations antérieures soient sécurisées. C’est ce que le rapport a appelé la modulation dans le temps des revirements de jurisprudence. Pour l’instant ce rapport n’a pas donné de résultat concret, toutefois la Cour de Justice Européenne et la Cour Européenne des Droits de l’Homme pratique déjà ce système qui s’appelle la technique des revirements prospectifs.

Troisième et dernier cadre, le pouvoir créateur de droit des juges est toujours sous le contrôle du gouvernement ou du législateur. Face à une jurisprudence qui désapprouve, le Gouvernement ou le législateur peut faire voter une loi qui imposera au juge une modification de leur jurisprudence.



II.                  La Doctrine



La Doctrine désigne l’ensemble des juristes  qui participe à la rédaction d’ouvrages, d’articles, ou de notes d’arrêts publiés dans des revues spécialisées. Par ce travail de rédaction et de réflexion, la Doctrine exprime sa compréhension d’une décision, ou encore elle exprime ses commentaires à propos d’un texte de loi. En présence d’une jurisprudence ou d’une législation nouvelle, la Doctrine essaye de faire apparaître les lacunes ou les incertitudes. Elle propose elle-même ses interprétations qui parfois sont reprises par les juges. Dans ce travail, la Doctrine est rarement unitaire. La Doctrine ne produit pas des règles générales et obligatoires mais elle peut être qualifiée de source du droit, dans la mesure où elle formule des propositions juridiques et qu’elles peuvent devenir du Droit obligatoire et général par le relais du législateur ou de la jurisprudence.


Chapitre 3 : Les Sources Informelles


La principale source informelle reste la Coutume mais on se réfère également aux usages, et ces deux sources informelles constituent les modes de création spontanées du Droit. On les qualifie de sources informelles, car les auteurs à l’origine des coutumes ou des usages n’ont pas l’autorité de légiférer, mais ces règles produites spontanément par la pratique sont pourtant des règles de droit, car elles sont considérées comme obligatoire par ceux qui sont concernés. Pour qu’un simple comportement ou une pratique devienne une règle de Droit, il faut la réunion de deux éléments, un élément matériel, soit la répétition d’un comportement ou d’une pratique sur une certaine durée, et un élément psychologique qui est la croyance dans le caractère obligatoire de ce comportement ou de cette pratique.

Ceci étant dit, qu’est-ce qui distingue la coutume de l’usage ?

Comme les coutumes, les usages sont des pratiques qui ont acquis une certaine portée obligatoire mais les usages ont un champ d’application limité, soit géographiquement (l’usage est lié à un territoire donné), soit professionnellement (l’usage est propre à un secteur professionnel).

Un professionnel qui rompt brutalement une relation commerciale ancienne sans préavis suffisant par rapport aux usages du commerce, s’engage alors sa responsabilité. Un usage va prendre alors le nom de coutume lorsqu’il atteint un degré de généralité plus élevé, en particulier lorsqu’il s’applique sur tout le territoire.

On distingue dans le Droit français 3 catégories d’usages et de coutumes :
-          Les usages ou les coutumes qui viennent seconder la loi. La loi elle-même va renvoyer aux usages et à la coutume pour la compléter.
-          Les usages ou les coutumes qui remplacent la loi. On est dans l’hypothèse où la loi n’aborde pas une question donnée, et dans le silence de la loi, ce sont les usagers qui vont mettre en place des usages ou des coutumes qui apportent des solutions juridiques.
-          Les usages ou les coutumes contraires à une loi mais que la loi va tolérer.




Titre 2 : La hiérarchie des règles de droit



Selon une vision classique de plus en plus contestée mais encore dominante, les sources du Droit sont hiérarchiquement organisées, plus précisément, on emprunte au juriste autrichien Kelsen l’image d’une pyramide au sommet de laquelle se trouve le bloc de Constitutionnalité, puis en dessous les sources internationales, la loi, puis les règlements, et enfin les contrats.
Pour Kelsen, l’ordre juridique n’est donc pas un système de normes placées toutes au même rang, mais c’est un édifice à plusieurs étages superposées, une pyramide formée d’un certain nombre de couches de normes juridiques. Par ailleurs, dans cette vision hiérarchisée des sources du Droit, la loi au sens formel se trouverait au centre de gravité de cette pyramide.


Chapitre 1 : Les règles supra législatives



Le Bloc de Constitutionnalité se situe au sommet de la hiérarchie, par conséquent, la loi au sens formel ne peut pas contenir des dispositions qui seraient contraires au principe énoncé dans ce bloc. Cette supériorité du bloc de constitutionnalité sur les lois se traduit par l’existence d’un contrôle de constitutionnalité des lois. C’est le Conseil Constitutionnel qui est chargé d’effectuer ce contrôle. Ce Conseil Constitutionnel est un organe crée par la Constitution du 4 Octobre 1958. Il est composé de 9 membres : 3 nommés par le Président de la République, 3 nommés par le Président de l’Assemblée Nationale, 3 nommés par le Président du Sénat, à eux s’ajoutent les anciens présidents de la République, présent de plein droit.

Ce contrôle va permettre de vérifier que la loi n’est pas contraire aux valeurs constitutionnelles. S’agissant des lois organiques, elles sont toutes automatiquement soumises à ce contrôle avant leur promulgation. En revanche, s’agissant des autres lois au sens formel, le contrôle de constitutionnalité doit être sollicité avant la promulgation, soit par le Président de la République, soit par le Premier Ministre, soit par le Président de l’Assemblée Nationale ou du Sénat, soit enfin par 60 députés ou 60 sénateurs. A l’issue de ce contrôle, une loi qui contiendrait des mesures contraires au bloc de constitutionnalité ne sera pas promulguée et ne sera donc jamais mise en application.

Par ailleurs, conformément à la loi constitutionnelle du 23 Juillet 2008, dite de modernisation des institutions de la Ve République, la loi organique du 10 Décembre 2009 a mis en place dans l’article 61-1 de la Constitution une nouvelle voie de Droit, appelée la Question Prioritaire de Constitutionnalité.
Selon cet article 61-1, à l’occasion d’un procès en cours, l’une des parties en litige peut soutenir que la loi que le juge applique à l’espèce porte atteinte aux droits et aux libertés garanties par le bloc de constitutionnalité.

Cette nouvelle voie de Droit est possible depuis le 1er Mars 2010, donc tout justiciable, tout partie en litige a la possibilité de faire reconnaitre qu’une loi applicable aux litiges auxquels il est parti et qui est soumis à un juge est donc contraire au bloc de Constitutionnalité. Ce justiciable soulève une Question Prioritaire de Constitutionnalité. Dans ce cas, le juge doit suspendre le cours du procès et doit demander à la Cour de Cassation ou au conseil d’Etat que soit mis en œuvre le contrôle de constitutionnalité de la loi. Ce mécanisme est un peu complexa car les deux cours suprêmes, Conseil d’Etat et Cour de Cassation vont alors servir de filtre en appréciant le bienfondé de la Question Prioritaire de Constitutionnalité. Ils vont alors saisir le Conseil Constitutionnel qui va alors se prononcer sur la Constitutionnalité de la loi et si le Conseil Constitutionnel déclare cette loi non conforme à la Constitution, la loi sera alors abrogée, soit la disparition de cette loi dans le droit positif.

Dans cette hiérarchie pyramidale, les sources internationales sont également subordonnées au bloc de constitutionnalité. Cette supériorité se montre de deux manières :
-          Selon l’article 54 de la Constitution, le Conseil Constitutionnel peut être saisi pour vérifier la conformité d’un traité international à la Constitution avant sa ratification. Si le Conseil Constitutionnel constate qu’un traité international contient des dispositions contraires à la Constitution, l’autorisation de ratifier ce traité ne pourra intervenir qu’à condition de réviser la Constitution.
-          Lorsque le traité a été ratifié, la supériorité de la Constitution sur ce traité a été affirmée par la Cour de Cassation et le Conseil d’Etat dans un arrêt, l’arrêt Saran, Levacher et autres rendu le 30 Octobre 1998.

Il faut se pencher plus précisément sur les relations entre la Constitution et le Droit Communautaire.


La position dominante en France est la suivante : Le Droit Communautaire comme toutes les sources internationales est supérieur à la loi, comme il est prévu à l’article 55 de la Constitution. Or, comme c’est la Constitution qui prévoit ceci, c’est donc la Constitution qui institue le Droit Communautaire dans la pyramide des normes et par conséquent, le bloc de Constitutionnalité est supérieur au Droit Communautaire.
Cette position n’est pas du tout celle de la Cour de Justice de l’Union Européenne et cela depuis très longtemps, car déjà dans un arrêt du 15 Juillet 1964, arrêt Costa, dans cet arrêt, les juges ont décidé, parce qu’issu d’une source autonome, le Droit né du Traité ne pourrait en raison de sa nature spécifique originale se voir opposer un texte interne quel qu’il soit sans perdre son caractère communautaire et sans que soit mis en cause la base juridique de la Communauté elle-même. Les juges considèrent qu’il y a une autonomie du Droit Communautaire par rapport au Droit Interne, donc aucune hiérarchie est possible entre ces deux droits, ils sont indépendants l’un de l’autre.

Dans un arrêt du 9 Mars 1978, la Cour de Justice Européenne va plus loin, arrêt Simmental, puisqu’elle affirmé en l’espèce un principe de primauté des normes issus du Droit Communautaire sur les normes des Etats membres, y compris les normes constitutionnelles.

Pendant longtemps, les juridictions françaises n’ont pas admis ce principe de la primauté du Droit Communautaires et ce n’est que très récemment qu’elles se sont inclinées si on analyse les décisions du Conseil d’Etat du 14 Mai 2010 et une décision de la Cour de Cassation du 29 Juin 2010.

La décision commune adoptée par ces deux juridictions est la suivante. A été admis que la Question Prioritaire de Constitutionnalité n’est pas prioritaire vis-à-vis du Droit Communautaire. Autrement dit, lorsque les juridictions nationales exercent ce qu’on appelle le contrôle de conventionalité.  Elles peuvent de leur propre autorité écarter une loi interne qui serait contraire au Droit Communautaire alors même que le Conseil Constitutionnel aurait été saisi de sa validité et qu’il l’aurait déclaré conforme à la Constitution.  Ces deux contrôles, de constitutionnalité et de conventionalité, sont bien des contrôles différents et indépendants l’un de l’autre, mais ces décisions du Conseil d’Etat et de la Cour de Cassation laissent entendre que le Droit Communautaire serait désormais au sommet de la hiérarchie des normes dans la mesure où une norme validé par le Conseil Constitutionnel pourrait être invalidé en vertu du Droit Communautaire et inversement. La Cour de Cassation est allée plus loin que le Conseil d’Etat, elle a en effet décidée que la priorité de la question préalable de Constitutionnalité doit être paralysée lorsque la Cour de Cassation est saisie d’une contestation de conformité d’une loi à la fois à la Constitution et au Droit Communautaire.

Par conséquent, on peut conclure qu’il y aurait peut-être une remise en question de cette hiérarchie des normes qui situerait la Constitution à son sommet et quelque part l’objectif qui était recherché par ce qui ont mis en place la Question Prioritaire de Constitutionnalité. Cet objectif la n’est peut être finalement pas atteint. La critique que l’on peut faire à la Question Prioritaire de Constitutionnalité est que sa procédure fait appel à trois juges successifs ce qui est peut être beaucoup trop complexe au contrôle de conventionalité, qui lui est traité par le premier juge saisi. On peut aussi critiquer qu’elle ne sera soumise à l’examen du Conseil Constitutionnel que si elle franchit le filtre de la Cour de Cassation et du Conseil d’Etat.

° La Relation entre les sources Internationales et la Loi

La solution du problème sur la hiérarchie entre les sources internationales et la Loi est donnée dans l’Article 55 de la Constitution. Selon ce texte : « Les Traités ou les accords internationaux qui ont été ratifiés, ont dès leur publication une autorité supérieure à celle des lois. ». En revanche, une difficulté s’est posée à propos de l’organe chargé d’effectuer ce contrôle de la conformité d’une loi à une source internationale, le contrôle de conventionalité. Ce problème est né avec une décision du Conseil Constitutionnel, appelé la décision IVG du Conseil Constitutionnel du 15 Janvier 1975. Dans cette décision, le Conseil Constitutionnel avait été saisi par un groupe de parlementaire afin d’examiner la validité de la loi Veil, et ce groupe de parlementaires entendait faire valoir que cette loi était contraire à la Convention Européenne des Droits de l’Homme, car il y a le principe du Droit à la vie, droit fondamental.
Curieusement, le Conseil Constitutionnel, saisi de cette question, a estimé qu’il n’est pas compétent de contrôler la conformité d’une loi à un traité international. Il a estimé que, si l’article 55 de la Constitution confère au traité une autorité supérieure à celle des lois, il ne prescrit pas que ce principe doive être assuré dans le cadre du contrôle de la conformité des lois à la Constitution, contrôle qui lui est confié.

Cette décision a largement été contestée et les juridictions judiciaires et administratives sont réagies un peu plus tard, dans un arrêt du 24 Mai 1975, arrêt Jacques Vabres, et dans un arrêt du 20 Octobre 1989, arrêt Nicolo. Pour l’arrêt Jacques Vabres, il en est résulté que la Cour de Cassation à l’occasion d’un litige s’est vu soumise la question de la conformité d’un traité à une loi postérieure contraire et la Cour de Cassation a acceptée de régler la question et s’est reconnue compétente pour appliquer purement et simplement l’article 55 de la Constitution à l’occasion d’un litige dont elle était saisie et parce que l’une des parties soulevait la question. Elle a appliqué cet article en dépit du principe de la séparation des pouvoirs, car la mise en œuvre de l’article 55 conduit à paralyser l’application d’une loi à un litige en cours.
Le Conseil d’Etat affirme la supériorité des traités sur les lois,  par deux autres arrêts qui ont suivi l’arrêt Nicolo, l’arrêt du 24 Septembre 1990, arrêt Boisdet qui précise que les règlements communautaires sont eux aussi supérieurs sont eux aussi supérieurs aux lois nationales, et l’arrêt du 28 Février 1992, l’arrêt Rothmans pose le principe de la supériorité des directives communautaires sur les lois nationales, principe qui permet de condamner toute disposition législative nationale qui serait incompatible avec les objectifs fixés par la directive.

Pour conclure on peut dire qu’en refusant d’exercer lui-même le contrôle de conformité des lois par rapport au traité et notamment par rapport à la Convention de Sauvegarde Européenne des Droits de l’Homme, le Conseil Constitutionnel a conduit l’ensemble des juridictions françaises aussi bien judiciaires qu’administratives  qu’elle n’hésite plus à écarter la loi ou le règlement qu’elles estiment contraires à cette Convention.

 Même si les décisions rendues à l’issu du contrôle de conventionalité n’ont plus l’autorité relative de la chose jugée, ces décisions aboutissent concrètement à une paralysie des lois qui ont été jugés contraire à la convention européenne des droits de l’homme. 


Chapitre 2 : les règles infra-législatives


Les lois sont supérieures aux textes à valeur règlementaire et plus particulièrement aux règlements d’application des lois.
En effet, ce contrôle se justifie dans la mesure où le règlement d’application des lois a pour objet de vérifier que le règlement est bien conforme à la loi dont il vient préciser les modalités d’application. Ce contrôle s’appelle le contrôle de légalité. Ce contrôle est réalisé par les juridictions administratives, ce contrôle peut aboutir à l’annulation du texte règlementaire non conforme à la loi. S’agissant maintenant des règlements autonomes, dans la mesure où ces règlements ne sont pas soumis à la loi puisqu’ils se situent en dehors de son domaine, le Conseil d’Etat a jugé que ces règlements sont directement subordonnés aux sources internationales et au bloc de Constitutionnalité. Autrement dit, les règlements autonomes  sont quelque part placé au même niveau que la loi dans la pyramide des normes et une loi ne peut pas modifier ces règlements autonomes. Là également, c’est le juge administratif qui est chargé d’effectuer ce contrôle.


Titre 3 : L’application de la loi dans son sens formel


Chapitre 1 : La question de la loi dans le temps


I.                    La durée de vie de la loi


La vie effective de la loi commence avec son entrée en vigueur, en principe elle entre en vigueur le lendemain de sa publication au journal officiel. Le législateur peut retarder son entrée en vigueur si son application suppose la mise en place de structure nouvelle ou encore si l’étendue de la réforme bouleverse un domaine entier du droit et exige une période d’adaptation pour ceux chargés de l’appliquer. La loi du 4 mars 2000 (maintenant l’enfant peut choisir son nom de famille) elle a vu son entrée en vigueur retardé une 1ère fois puis une deuxième fois car il fallait du temps à l’adaptation. Lorsqu’une loi est complexe techniquement, le législateur peut prévoir l’adoption d’un ou de plusieurs décrets d’application. Dans cette hypothèse c’est au moment de sa publication au journal officielle que la loi rentrera en vigueur.

Une loi est applicable en principe pour une durée illimitée, ce n’est qu’en cas d’abrogation de la loi qu’elle cessera d’exister et donc d’être applicable. En effet l’abrogation va priver la loi de sa force obligatoire pour l’avenir, sachant qu’en principe une loi ne peut être abrogée par désuétude. En effet l’abrogation doit résulter de l’adoption d’un texte nouveau venant remplacer le texte ancien qui se trouve alors abrogé.
L’abrogation de la loi peut émaner soit du législateur qui est l’autorité compétente pour édicter des textes législatifs, soit du pouvoir constituant, l’organe qui a le pouvoir de réviser la Constitution.
L’abrogation doit se faire de manière expresse, dans ce cas le législateur précise clairement quels sont les textes anciens qu’il abroge en même temps qu’il adopte une loi nouvelle. A défaut d’abrogation expresse, elle peut se réaliser de façon tacite. Dans cette hypothèse, le principe est que seront abrogées toutes les dispositions anciennes qui sont devenues incompatibles avec la loi nouvelle.

Une autre difficulté se pose, c’est le problème des conflits de lois dans le temps.


II.                   Les conflits de loi dans le temps


La succession de deux lois sur une même matière soulève la question de leur application dans le temps. En effet une loi peut entrer en vigueur aujourd’hui donc faire partie du droit positif à partir d’aujourd’hui tout en concernant des situations juridiques apparues antérieurement.
 Le législateur peut prévoir cette hypothèse de manière expresse au moyen de dispositions transitoires qui figurent. Le législateur a prévu dans des dispositions transitoires que cette loi concerne les enfants nés à compter du 1er janvier 2005 mais aussi les enfants nés depuis le 1er janvier 1992. La plupart des lois nouvelles adoptées contiennent des dispositions transitoires qui indiquent clairement leur domaine d’application dans le temps. Toutefois ces dispositions transitoires ne sont pas obligatoires, le législateur n’est pas tenu de les intégrer. Et c’est précisément en l’absence de ces dispositions transitoires que des conflits peuvent apparaître autrement dit, le juge devra se demander si c’est la loi ancienne ou nouvelle qui s’applique aux litiges qu’il doit trancher.


A.     Le principe de non rétroactivité de la loi nouvelle 


Une loi nouvelle ne peut pas s’appliquer à des évènements qui sont antérieurs à son entrée en vigueur. D’une part, car cette loi n’existait pas au moment des faits et par conséquent, les justiciables ne pouvaient pas la connaitre, et puis d’autres parts parce qu’il ne serait pas acceptable qu’une situation qui normalement était régie par la loi ancienne puisse être remise en cause par l’application rétroactive d’une loi nouvelle. Ce principe n’a pas la même portée en matière pénale et en matière civile. En matière pénale, le principe de non rétroactivité de la loi a valeur constitutionnelle puisqu’il est prévu à l’article 8 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, en vertu duquel nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit et légalement appliquée. Ce principe est un principe de faveur pour l’auteur d’une infraction et c’est pourquoi, par exception la base à ce principe exceptionnel, c’est pourquoi le Conseil Constitutionnel a décidé que la loi pénale la plus douce doit être rétroactive et sera appliquée.

Cette rétroactivité suppose toutefois que les faits commis ultérieurement à l’entrée en vigueur de la loi pénale plus douce n’est pas encore donné lieu à une décision passée en force de chose jugée, soit une décision définitive au jour où cette nouvelle loi entre en vigueur.

En matière civile, le principe de non rétroactivité résulte de l’article 2 du Code Civil. Selon ce texte la loi ne dispose que pour l’avenir, elle n’a pas d’effet rétroactif. Ce principe a une valeur législative, par conséquent il ne s’impose pas au législateur qui peut donc prévoir la rétroactivité de la loi dans des dispositions transitoires de manière expresse. En revanche les textes règlementaires sont hiérarchiquement inférieurs à la loi, par conséquent, le pouvoir exécutif ne peut pas faire rétroagir un décret ou un arrêté sous peine d’annulation de ce texte règlementaire. Néanmoins, il existe des lois qui sont nécessairement rétroactives ou encore appelées rétroactives par nature.

Les lois concernées sont les lois interprétatives et les lois de validation. Les lois interprétatives servent à préciser le sens d’une loi déjà entrée en vigueur. On considère alors que la loi qui interprète et celle qui est interprété ne forme qu’une seule et unique loi. La date de l’entrée en vigueur de la loi interprétative correspond à la date de l’entrée en vigueur de la loi interprétée.
Les lois de validation viennent rétroactivement valider des dispositions réglementaires qui étaient entachées d’illégalités. Autrement dit, les lois de validation ont pour objet de proclamer conforme aux normes de droit supérieur des dispositions règlementaires qui ne l’étaient pas et ce, de manière rétroactive, et sur le fondement desquels des décisions ont été prises par les juridictions administratives. Le but de ces lois de validation est alors d’éviter de créer un préjudice grave aux administrés qui ne sont pas responsables de l’illégalité du texte règlementaire. En effet, le problème est que les lois de validation vont avoir pour effet d’une part de faire obstacle à l’exécution des décisions rendues par les juridictions administratives et d’autre part d’influer sur les procès qui sont en cours. Par ailleurs, l’autre problème est que les lois de validation constituent une ingérence du pouvoir législatif dans le déroulement du procès, et par conséquent une atteinte au principe de la séparation des pouvoirs. Ces lois de validation font l’objet d’un encadrement renforcé aussi bien du Conseil Constitutionnel que la Cour Européenne des Droits de l’Homme. L’arrêt Zilinski contre France précise que la Cour Européenne des Droits de l’Homme fait application de l’article 6 qui pose le principe du Droit à un procès équitable. La Cour Européenne des Droits de l’Homme a affirmé que si en principe le pouvoir législatif n’est pas empêché de réglementer en matière civile par des dispositions nouvelles à portée rétroactive. Le principe du droit à un procès équitable s’oppose à l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice dans le but d’influer sur le dénouement judiciaire d’un litige sauf pour d’impérieux motifs d’intérêt général.


B.     Le Principe de l’effet Immédiat de la loi Nouvelle


Il a été découvert par Roubier dans l’article 2 du Code Civil, il en a déduit l’application immédiate de la loi nouvelle pour le futur tandis que tout ce qui est passé reste soumis à la loi ancienne. Ce principe a été repris par la Jurisprudence qui toutefois a posée quelques exceptions à ce principe en matière contractuelle : dans les relations contractuelles, le principe est au contraire celui de la survie de la loi ancienne, c’est-à-dire que la loi ancienne va continuer de régir les effets futurs des contrats en cours. L’idée est de respecter les prévisions contractuelles, si les partis au contrat avaient su que leur contrat aurait des effets différents par application d’une loi nouvelle, elles n’auraient peut-être pas conclu ce contrat. Cette exception connait elle-même des exceptions, on revient au principe immédiat de la loi nouvelle, en effet le législateur peut prévoir qu’une loi nouvelle s’appliquera aux effets postérieurs à son entrée en vigueur d’un contrat conclu antérieurement. Cela se passera lorsque la loi nouvelle sera d’ordre public, comme une loi qui contient des dispositions de sécurité publique ou de santé publique.

Autre cas possible, lorsqu’il apparait nécessaire d’uniformiser des situations similaires qui relèvent plus d’un statut légal que d’un contrat, c’est-à-dire lorsque le contenu d’un contrat est largement fixé par le législateur et que par conséquent les partis aux contrats se bornent à accepter une organisation légale de leurs relations contractuelles.


Chapitre 2 : La Loi dans l’Espace




_ Dans l’espace nationale comment s’applique la loi française ? Principe que la loi française s’applique de manière uniforme sur l’ensemble du territoire national. Ce principe connait quelques exceptions. Les départements d’alsace et de la Moselle. Des particularités locales qui trouvent leur origine en droit allemand et qui ont perduré malgré la réintégration de ces départements à la France en 1918. Les transferts de propriété (vente) sont publiés dans un livre foncier dans ces départements alors que sur le reste du territoire ils sont publiés à la conservation des hypothèques. Le livre foncier a une valeur juridique c’est un registre qui est tenu auprès des tribunaux d’instance à la différence de la conservation des hypothèque qui est un document administratif, et qui n’a donc qu’une valeur informative. Autre particularité, il n’y a pas de séparation entre l’Eglise et l’Etat, pas d’application de la loi de 1905.
Autre exception à l’application uniforme du droit français sur l’ensemble du territoire, le droit d’Outre-Mer. Il traduit l’existence de systèmes qui sont plus ou moins autonomes. Il y a tout d’abord les départements d’Outre-Mer qui sont soumis au principe de l’assimilation législative. C’est-à-dire que ces départements n’ont pas un ordre juridique particulier, et pour l’instant le droit applicable est par principe le droit de la métropole. En revanche pour les collectivités d’Outre-Mer (Polynésie française …) s’applique le principe de la spécialité législative. Il implique que les lois de la métropole ne sont pas applicables de plein droit. Ces lois de la métropole ne seront applicables qu’après avoir fait l’objet d’une promulgation et d’une publication local. Les coutumes traditionnelles subsistent et au cours d’un procès par exemple le juge étatique, qui ne connait pas forcément très bien ces coutumes, peut être assisté d’accesseurs coutumiers qui vont l’assister et veiller à la correcte application de la coutume.

_ Dans l’espace internationale c’est la présence d’un élément d’extranéité, c’est-à-dire un élément étranger dans une relation juridique, qui peut déclencher un conflit de loi dans l’espace. Cet élément d’extranéité met la relation juridique en contact avec des ordres juridiques différents. On se trouve alors face à une situation juridique qui est à cheval sur plusieurs Etats, et qui va mettre en concurrence les lois de ces Etats.
Pour déterminer la compétence des juridictions françaises, pour connaitre d’un litige international il faut se référer aux règles de compétence posées par le législateur français en droit interne. Dès lors que l’application de ces règles de compétence rattache le litige au territoire français, la compétence des juridictions françaises pourra alors être retenue. Le principe qui est posé est que le tribunal compétent est celui du lieu du domicile du défendeur. Par exemple, en matière contractuelle en plus de la compétence du lieu du domicile du défendeur est également compétent la juridiction du lieu de livraison effective d’une chose où la juridiction du lieu d’exécution d’une prestation de service.
Ces règles internes sont finalement étendue à l’ordre internationale et cela pour que le juge français puisse déterminer s’il est compétent à l’égard d’un litige de nature internationale.  Le juge va devoir identifier l’ordre juridique national compétent.  Pour identifier cet ordre le juge dispose des règles de conflit de loi. Ces règles ne vont pas donner de solution au litige, mais elles permettent de répondre à la question suivante : quelle est la loi nationale applicable à ce litige ? Ces règles sont élaborées par chaque Etat et chaque juge nationale saisi va appliquer ses propres règles de conflit de loi. Le juge français va appliquer les règles de conflit de loi française et ces règles reposent sur 2 principes. Tout d’abord le principe de la territorialité de la loi et celui de la personnalité de la loi. Le premier principe tient compte du rattachement d’une situation juridique à un territoire. Par exemple, l’article 3 du Code civil dispose que les lois de police et de sureté oblige tous ceux qui habitent le territoire. Cela signifie donc que les lois pénales françaises s’appliquent à toute personne qui habite le territoire quel que soit sa nationalité. Toujours selon ce principe les immeubles sont régis par la loi du lieu de leur situation. Cela implique que tous les immeubles situés en France soumis à la loi française même s’ils sont possédés par des étrangers. En cas de dommage causé à autrui, la loi nationale compétente est celle du lieu où le dommage est survenu. 

Le deuxième principe rattache une situation juridique à la loi de la nationalité des partis que l’on appelle encore la loi personnelle.  Selon ce principe les lois françaises régissent les personnes de nationalité française même si elle réside à l’étranger lorsque le litige concerne l’état des personnes ou bien la capacité des personnes. Ainsi l’article 309 du code civil dispose que le divorce est régis par la loi française lorsque les 2 époux sont de nationalité française ou bien lorsque les 2 époux ont leur domicile sur le territoire français. Ce sera la loi nationale du juge saisi qui sera applicable si aucune loi étrangère n’est compétente.

Ces règles de conflit de loi sont des règles neutres car elles permettent seulement  « la désignation de la nationalité » de la loi applicable en fonction de sa proximité avec la situation juridique et non en fonction de son contenu et cette neutralité peut alors aboutir à l’application d’une loi étrangère par le juge français. Un mécanisme correcteur a été mis en place. On parle d’ordre public international ou d’exception d’ordre public. Si l’application de la loi étrangère désignait par la règle de conflit de loi aboutit à un résultat qui porte atteinte aux valeurs essentielles de la société française le juge français pourra écarter cette application et lui substituer la loi française.

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