dimanche 18 septembre 2011

Introduction






I.                    Qu’est-ce que l’Anthropologie juridique ?


L’anthropologie a été fondée par Sir Henri Sumner-Maine en 1861 avec son ouvrage « Ancient Law ». Dans son ouvrage il va étudier les anciens systèmes juridiques. Science relativement récente et qui est le fruit de chercheur et de penseurs européens. Au sein de l’anthropologie on voit apparaitre l’anthropologie juridique, qui étudie les différentes sociétés humaines.
La sociologie, elle, étudie notre société, alors que l’ethnologie étudie l’évolution des peules dans le temps et dans l’espace mais surtout elle étudie les autres sociétés qu’on appelait « les sociétés primitives ».
La richesse de l’anthropologie est de cumuler les connaissances de la sociologie et de l’ethnologie.  L’anthropologie a un sujet d’étude plus large. Le projet de l’anthropologie est de définir les règles générales du comportement de l’Homme en société. Elle va nous permettre de savoir si la loi a un caractère universel. Son but est de déterminer s’il existe des points communs à tous les systèmes juridiques humains.


II.                  Notre définition du droit


On a 2 définitions du droit, une définition formelle (forme du droit), et une définition substantielle (contenu du droit) :
§       « Le droit de façon formelle  est une règle abstraite, impersonnelle, générale, et permanente sanctionnée par l’Etat. » L’Etat fait régner l’ordre public en sanctionnant toute atteinte à la loi.
Mais cette définition de serait être universelle. L’Etat est apparu au 16ème siècle à la Renaissance.  Mais l’absence d’Etat ne signifie pas l’absence d’organisation sociale. Les royaumes barbares montrent bien au 6ème siècle que peut exister une organisation sociale sans la loi et la présence de l’Etat. La féodalité, avait, malgré sa décentralisation, une organisation et une hiérarchie très stricte. En l’absence d’Etat et de loi au sens étatique on voit apparaitre au Moyen-âge la coutume, qui est une forme de droit non-écrite et obligatoire. La loi tire sa force de l’Etat, alors que la coutume tire sa force du consentement. La sanction de non-respect de la coutume est la mise en retrait de la société, alors que le non-respect de la loi est sanctionné par l’Etat.
Les sociétés exotiques ont souvent des règles d’organisations sociales très respectées comme des coutumes, des rites, ou des usages qui ne sont pas écrits. Il existe d’autres formes de droits et le regard que nous avons sur notre droit est un regard relatif, subjectif. L’anthropologie nous le montre. Il existe des sociétés sans Etat qui ont mis en avant non pas un droit normatif mais un droit consensuel. On a 2 sortes de droit : la norme et le consentement. La loi n’est pas un phénomène universel. Elle coexiste parfois avec le consentement.
§       « Le droit doit garantir l’ordre et réaliser et la justice ».  
Le droit normatif doit tout d’abord garantir l’ordre en premier lieu. L’ordre prime sur la justice. Le but de l’Etat est de garantir l’ordre public. Il peut exister des droit allant en contradiction totale avec notre conception de la justice (ex : droit du nazisme). Dans cette définition on a une très grande relativité, l’ordre et la justice ne sont pas les buts de tous les systèmes. La société française a construit un Etat centralisé au cours de l’histoire. Il y a eu une concentration du pouvoir monarchique. L’Etat monarchique s’est construit par opposition à la féodalité (dispersion des sources de pouvoir). Ce processus de centralisation explique l’importance de la loi de nos jours. La justification qui explique pourquoi le droit doit garantir l’ordre est historique. L’anthropologie va nous dire que la justice est plus importante que l’ordre. Dans les sociétés exotiques (sans Etat) on emploie le terme d’harmonie. Le droit en se rapprochant de l’Etat s’est éloigné de la morale. L’idée d’un ordre unique est une aberration pour les sociétés exotiques, chez eux l’harmonie prime sur l’ordre (ex : els castes en Inde, le Moyen-âge). Il y a harmonie lorsque la religion, la morale, et le droit ne sont pas séparés.

L’anthropologie et l’histoire nous montrent que notre définition du droit n’est qu’une définition relative, qu’il n’existe pas de sociétés sans droit, ni de société anarchique, mais qu’il existe des sociétés sans Etat et que l’absence de l’Etat s’accompagne de la présence d’une hiérarchie structurée. Entre l’ordre et l’harmonie on trouve la justice. La justice serait le révélateur de la nature forme et substantielle d’un système juridique.


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