vendredi 23 septembre 2011

Introduction




        I. Introduction


L’objectif de ce cours est de présenter une vision qui soit aussi globale que possible du phénomène juridique. Le phénomène juridique est à la fois très proche et très lointain. Très proche, car personne ne peut échapper au Droit, que ce soit dans sa vie privée ou dans sa vie professionnelle car l’individu est un animal politique, soit un être social, un être vivant toujours en société. Or selon une maxime romaine Là où il y a une société, il y a du droit, et par conséquent le Droit est donc partout : Dans les actes courants de la vie, par exemple. Le Droit peut sembler aussi proche de par son vocabulaire, proche du langage courant. Mais ces termes ont souvent une signification juridique différente de celle du sens courant. Au contraire, le phénomène juridique peut nous sembler très lointain, en raison la aussi de son vocabulaire, qui peut se révéler très technique et propre au langage juridique. Il peut nous paraitre lointain pour deux points aussi : en raison de la définition même du terme Droit et en raison de la question de la finalité du Droit.

                             A.                 La Définition du Droit



Il est important de cerner le Droit car le Droit n’est pas le seul système normatif. Le Droit n’est pas le seul à prescrire aux individus une certaine façon d’agir sous peine de sanctions. Ce n’est pas le seul système à produire des règles, des normes, qui sont assorties de sanctions. La morale, par exemple, édicte également des normes de comportement mais à la différence du Droit, la morale relève du for intérieur, soit des consciences individuelles.

Certes, certaines règles juridiques n’ont rien à voir avec la morale, voire n’ont aucun points communs, mais cela ne signifie pas pour autant que le Droit et la Morale n’aient pas de règles communes. Ces règles communes expriment alors les valeurs d’une société donnée à un moment donné. L’article 371 du Code Civil en est un exemple : il dispose que l’enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère. Autre exemple, la notion de bonne foi, invoquée surtout en droit des contrats, s’entend comme la loyauté, la solidarité, la proportionnalité et le souci de l’équilibre contractuel dans toutes les phases de la vie du contrat.

D’autres notions juridiques ont un lien avec la morale : la notion de bonnes mœurs, qui renvoie directement à ce que la morale sociale estime être décente ou encore estime être moralement correct. Les règles seulement morales ne permettent pas de requérir les tribunaux ou la force publique pour les faire respecter.

 En effet, la question de la transgression des règles morales ne relèvent pas d’une autorité officielle, étatique, ou judiciaire. Cela ne veut pas dire pour autant que ces règles morales sont dénuées ou privées de toute sanction. Ainsi, les comportements jugés immoraux par un groupe social peuvent être sanctionnés par des sanctions de nature sociale, du type, exclusion du groupe.

Cependant, il y a également des passerelles entre le Droit et la Morale et plus particulièrement une passerelle. Cette passerelle c’est l’obligation naturelle. Sa définition est celle d’un devoir moral, un devoir de conscience, qui, par nature, n’est pas pris en compte par le Droit, et ne produit donc pas d’effets juridiques. Le devoir morale d’entraide entre collatéraux en est un exemple, il n’y a pas juridiquement de devoir d’entraide, il n’existe que le devoir moral.

Toutefois l’obligation naturelle peut devenir une obligation juridique en cas d’exécution ou en cas de simple promesse d’exécution de l’obligation naturelle. Cette obligation naturelle se transforme alors en une obligation civile.
Une première conséquence est que celui qui a volontairement exécuté une obligation naturelle parce qu’il se sentait moralement tenu, par exemple, en versant une somme d’argent, ne pourra pas en demander le remboursement par la suite, parce que la transformation en obligation civile valide juridiquement ce paiement.
Une deuxième conséquence est que la simple promesse d’exécution se traduit juridiquement comme un engagement unilatéral de volonté qui produit des effets juridiques. Par exemple, si on imagine que dans le cadre d’une relation de concubinage, un homme promet qu’en cas de rupture de cette relation, il promet de verser de l’argent, s’il ne s’exécute pas par la suite de la rupture, la compagne a le droit de porter l’affaire aux tribunaux. La difficulté résultera ici dans la preuve de la promesse d’exécution, bien que tout moyen soit permis.

Mais pour qu’il y ait cette transformation de cette obligation naturelle en obligation civile, il est encore nécessaire que l’exécution ou la promesse d’exécution soit faite en connaissance de causes. Si la personne ayant fait l’exécution ou la promesse d’exécution se croit a tort tenu juridiquement, il pourra donc ultérieurement demander la restitution ou le remboursement de ce qu’il a versé.

En plus des règles morales, il existe également d’autres règles, comme celles de politesse ou de bienséance, qui elles aussi prescrivent, des normes de comportement dans la vie sociale, contrairement à la morale, ce sont ici des règles qui relèvent du for extérieur, et plus précisément du savoir vivre en société. Ce seront des sanctions de nature sociale, mais il n’y a quasiment pas de rapport entre ces règles et le Droit.

En revanche, un autre système normatif qui présente des interactions avec le Droit est celui de la religion. En France, une loi de 1905 a posé le principe de la séparation de l’Eglise et de l’Etat, mais cette loi n’emploie pas encore le mot de laïcité, il faudra attendre la Constitution de 1958. L’article 1er dit que la France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Cela implique que l’Etat doit rester neutre face aux religions, autrement dit l’Etat n’apportera pas le concours de la force publique pour l’application d’une règle religieuse, ni donner de valeurs juridiques à une règle religieuse.
C’est en ce sens que dans un arrêt du 17 Avril 1991, la Cour de Cassation a jugé qu’une association religieuse ne pouvait pas licencier un salarié au seul motif de son homosexualité, qui serait contraire aux principes de l’Eglise Catholique alors qu’il n’en était résulté aucun trouble particulier dans la vie de l’association. Cela ne signifie pas pour autant que le Droit ne prend pas parfois en considération la religion, mais le Droit le fera pour sanctionner les discriminations fait sur ce fondement.

Le Droit est également difficile à définir pour une autre raison : Le Droit ne se formule pas de la même manière partout dans le monde. Les Juristes ont créés des catégories, des familles de Droit, par exemple, des familles de Droit Coutumier. Il existe aussi la famille des Droits des sociétés théocratiques, sociétés dans lesquelles les règles juridiques et les règles religieuses se mélangent. Enfin, d’autres familles existent, comme le Common Law, ou on y trouvera les Droits des pays anglo-saxons et les droits des pays du Commonwealth, caractérisé par des droits casuistiques.
La famille des systèmes de Droit Continental, ou réside le Droit français comprend que le Droit est ici formulé par des règles générales et par une institution chargé d’une mission législative. Les juges seront tenus d’appliquer cette règle générale dans les différentes affaires à trancher. Dans ces systèmes-là, le Droit se présente sous formes de règles de Droit qui présente donc plusieurs caractères.

Le premier caractère est la généralité de la règle soit le fait qu’elle s’adresse à tous les citoyens. La règle de Droit, sans perdre son caractère général, peut également viser des catégories d’individus, comme les commerçants, les consommateurs, ou encore les salariés.
Ce qui importe, c’est que cette règle ne doit pas s’adresser à un individu nommément désigné. C’est pourquoi on dit encore que la règle de Droit est une règle impersonnelle et abstraite.
On peut alors opposer le Droit à l’Equité, qui renvoie à l’idée selon laquelle il faut parfois atténuer, assouplir la généralité de la règle lorsque cette généralité engendre des solutions qui ne sont pas équitables compte tenu des particularités de certaines situations. Autrement dit, l’Equité permet d’adapter la règle de Droit à un cas particulier. En principe le juge n’a pas le droit de juger ou de trancher en équité. Mais en revanche, la règle de Droit va souvent y faire référence, permettant ainsi au juge de trancher en équité.

Le deuxième caractère est celui de l’obligation de la règle. Toutes les règles de Droit sont obligatoires. Parmi ces règles de Droit, certaines sont dites impératives, ou encore on les qualifie de règle d’ordre public.  On ne peut pas déroger à ces règles, notamment par une convention, un contrat, ce qui implique que les individus doivent se soumettre à cette règle sans réserve. Toutes les règles de Droit Pénal sont des règles de Droit impératives, mais on en trouve aussi en matière civile.
D’autres règles au contraire sont qualifiées de règles supplétives. Cela signifie que ce sont des règles dont on pourra écarter l’application par une manifestation expresse de volonté. Une fois que la volonté s’est manifestée, la règle finalement choisie est obligatoire. Le caractère obligatoire n’est pas cependant suffisant pour caractériser la règle de Droit. En effet, le caractère obligatoire doit s’accompagner d’une sanction provenant du système juridique. Cette sanction, prononcée donc par les juridictions, les tribunaux, donne véritablement son caractère juridique à la règle. Cette sanction prend des formes très diverses (amendes, suppression de liberté, interdictions, peines de prison, etc.).
Il existe parfois du Droit sans réel sanctions, c’est le cas par exemple du Droit International public, soit le Droit qui organise et règlemente les relations interétatiques. Il est parfois difficile d’obliger un Etat à respecter la sanction.

Le Troisième caractère est le caractère permanent de la règle de Droit. Une règle de Droit, lorsqu’elle est adoptée, l’est en principe pour une durée indéterminée. Dans le texte même de la règle, le législateur ne mentionne pas en principe de durée de vie à la Loi. Il existe toutefois des exceptions, c’est le cas des lois expérimentales.
Ce sont des lois qui sont votées à l’essai, pour une durée déterminée et cette durée est fixée à l’avance dans le texte même de la règle de Droit. Un exemple sur les lois de la bioéthique, lois qui portent sur l’éthique soulevée par la recherche médicale, comme la procréation médicalement assistée ou encore les cellules embryonnaires. L’objectif de ces lois de bioéthiques est de garantir le respect de la dignité humaine contre toute forme d’exploitation du corps humain. La première loi de bioéthique a été votée en 1994, et il était déjà prévu dans le texte même de la réviser dans 5 ans. En 1999, de nouvelles lois bioéthiques sont apparues suite au progrès de la recherche et à l’évolution de la société. Une nouvelle révision a eu lieu en 2004, puis en 2009. Les discussions de cette révision ont commencé en 2009, et la dernière loi à être sortie de ces débats date du 7 Juillet 2011.



Une dernière difficulté qui vient empêcher de définir le Droit vient de ce que le Droit français est divisé en plusieurs branches, la première division étant celle entre le Droit Privé et le Droit Public. C’est une distinction qui remonte à la loi du 16 et 24 Août 1790. Selon cette loi, les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives.
A Partir de là, s’est alors mis en place un dualisme juridictionnel, les juridictions judiciaires et les juridictions administratives.

Le Droit Privé règlemente les relations entre personnes privées, qui sont d’une part les personnes physiques, et d’autre part les personnes morales. En revanche le Droit Public règlemente les relations dans lesquelles une personne publique est impliquée, comme l’Etat, ou une collectivité locale, ou une entreprise publique.

Le Droit public comprend tout d’abord le Droit Constitutionnel, qui a pour objet d’étudier les Constitutions, textes fondateurs des Etats, mais également des droits fondamentaux des citoyens. Autre branche aussi du Droit public, le Droit Administratif qui organise les relations entre l’Administration et ses administrés. Autres branches existantes le Droit des finances publiques, le Droit de l’urbanisme.

Le Droit Privé comprend lui aussi de nombreuses sous branches, notamment le Droit Civil, droit commun applicable à tous les citoyens lui-même divisé en sous branches comme le Droit de la Famille, le Droit des Obligations, le Droit des sûretés, etc. A côté du Droit Civil, on peut retrouver le Droit Social, avec notamment en sous branche de celui-ci le Droit de la Sécurité Sociale et le Droit de la sécurité au Travail. Autre sous branches, le Droit de la Propriété Intellectuelle et le Droit des Affaires, et enfin le Droit de la consommation.

Le Droit Pénal est quant à lui particulier. Il n'est ni du droit public, ni du droit privé. Il tend tout d'abord à assurer le maintien de l'ordre social, et à ce titre le droit pénal pourrait être rattaché au droit public.
Mais le droit pénal a une deuxième finalité, il réprime le dommage causé par l'auteur d'une infraction, dommage causé à une victime, et dans ce cas le droit pénal concerne des rapports entre individus qui relèvent du droit privé. A partir de ce constat, la majorité des juristes considèrent que le droit pénal est une troisième branche du droit autonome par rapport au droit privé et au droit public.

                               B.                 La Finalité du Droit


                Traditionnellement, on considère que le Droit doit servir un idéal de justice, mais comment déterminer alors ce qui est juste ? La réponse à cette question a évoluée au cours de l’histoire de la pensée juridique.

Dans l’antiquité grecque, la doctrine de Platon et d’Aristote considère que le Juste consiste à attribuer à chacun ce qui lui revient, mais la connaissance de ce qui revient à chacun résulte selon eux de la nature des choses. Pour ces doctrines, l’inégalité est juste, car l’inégalité fait partie de la nature des choses. En revanche, est injuste l’inégalité excessive.

Au Moyen-âge, d’autres juristes et philosophes considèrent que ce qui est juste, c’est ce qui est révélé par Dieu. Et selon ce courant de pensée, on peut rattacher des règles comme le respect due à la parole donnée.

Au XVIIIe Siècle, ce qui est juste selon les juristes de cette époque résulte de l’observation de la nature humaine. Or la nature de l’Homme se résume selon eux à sa qualité d’être social et par conséquent ce qui est juste, c’est ce qui permet d’atteindre la paix sociale.
A partir du XIXe Siècle, une idée va se mettre en place selon laquelle seul le Droit incarné par la loi est juste. C’est la doctrine positiviste. Selon cette doctrine, la loi s’impose par le fait même qu’elle est la loi.

Pour les juristes contemporains, la finalité du Droit est de servir à mettre en place un ordre social et à le maintenir en rendant des solutions aussi justes que possible, et, dans cet optique, le Droit cherche à préserver deux types de justice : la justice distributive, encore appelée le droit dans les distributions, soit le fait que le Droit doit attribuer à chacun selon le rôle qu’il a joué dans l’obtention du bien commun de la société, et la justice commutative, appelée encore le Droit dans les échanges, cela veut dire que le Droit doit faire en sorte que celui qui a transmis un bien à autrui reçoive en contrepartie une quantité de bien numériquement égale.

Finalement, on peut dire que Le Droit est l’art du bon et de l’équitable comme disait Celse, soit que le juriste est un artisan qui doit réaliser la justice en appliquant sa science du Droit à des cas concrets et il doit alors trouver une solution qui réalise un équilibre entre les intérêts légitimes de chacun et qui réponde à l’intérêt général.

Ce sont ces deux finalités du Droit qui nous amèneront à étudier dans une première partie le Droit objectif, soit l’ensemble des règles juridiques, par opposition au droit subjectif, étudié en 2e partie qui désigne les prérogatives détenues par les sujets de Droit.


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